SENTENZA N.
339
ANNO 2011
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL
POPOLO ITALIANO
LA CORTE
COSTITUZIONALE
composta dai signori:
- Alfonso QUARANTA Presidente
- Franco GALLO Giudice
- Gaetano SILVESTRI ”
- Sabino CASSESE ”
- Giuseppe TESAURO ”
- Paolo
Maria NAPOLITANO ”
- Giuseppe FRIGO ”
- Alessandro CRISCUOLO ”
- Paolo GROSSI ”
- Giorgio LATTANZI ”
- Aldo CAROSI ”
- Marta CARTABIA ”
- Sergio MATTARELLA ”
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità
costituzionale degli articoli 3, comma 2 e 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della
legge della Regione Lombardia 23 dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per l’attuazione della programmazione
economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’art. 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 – Norme sulle
procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione
– Collegato 2011), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con
ricorso notificato il 25 febbraio-2 marzo 2011, depositato in cancelleria il
successivo 7 marzo 2011 ed iscritto al n. 13 del registro ricorsi 2011.
Visto l’atto di
costituzione della Regione Lombardia;
udito
nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2011 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;
uditi l’avvocato
dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri e
gli avvocati Marcello Cardi e Fabio Cintioli per la
Regione Lombardia.
Ritenuto in fatto
1.— Con ricorso del 24 febbraio 2011,
consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il 25 febbraio 2011 e
depositato il 7 marzo 2011, il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso
questioni di legittimità costituzionale della legge della Regione Lombardia 23
dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per l’attuazione della programmazione
economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’art. 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 – Norme sulle
procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione
– Collegato 2011). In particolare, sono stati impugnati gli articoli 3, comma
2, e 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della citata legge regionale n. 19 del 2010.
2.— L’art. 3, comma 2, lettera a), che sostituisce l’art. 25, comma 6,
della legge della Regione Lombardia 7 luglio 2008, n. 20 (Testo unico delle
leggi regionali in materia di organizzazione e personale), è impugnato nella
parte in cui dispone che «Le economie risultanti dalla riduzione dell’organico
complessivo della dirigenza possono essere destinate alla valorizzazione delle
posizioni organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell’articolo 31 del CCNL del personale del comparto Regioni-autonomie
locali del 22 gennaio 2004».
Ad avviso della difesa dello Stato, tale
materia sarebbe riservata alla contrattazione collettiva e, pertanto, la
disposizione censurata si porrebbe in contrasto con le norme contenute nel
Titolo III (dall’art. 40 all’art. 50) del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni
pubbliche), le quali indicano le procedure da seguire in sede di contrattazione
collettiva, nonché l’obbligo del rispetto della normativa contrattuale. Il
legislatore regionale, dunque, sarebbe andato oltre la propria competenza,
invadendo la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile,
prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
2.1.— L’art. 14 della legge regionale n.
19 del 2010, sotto la rubrica «Modifica alla legge regionale n. 26 del 2003,
concernente disposizioni in materia di grandi derivazioni ad uso
idroelettrico», introduce varie modifiche alla citata legge regionale 12
dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico
generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche).
Tra l’altro, dopo l’art. 53 di detta
legge, inserisce l’art. 53-bis, il
cui comma 3 dispone che «La Regione, in assenza e nelle more
dell’individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e dei
parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata
concernenti le procedure di gara, di cui all’art 12, comma 2, del d.lgs. n. 79
del 1999, provvede a determinare i suddetti requisiti e parametri entro
diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente articolo».
Secondo l’Avvocatura generale dello
Stato, con tale disposizione il legislatore regionale avrebbe invaso
l’esclusiva competenza statale in materia di tutela della concorrenza, ai sensi
dell’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.
La disposizione de qua non regolerebbe affatto il modo di produrre l’energia, ma
detterebbe soltanto misure incidenti sulle procedure di scelta del
concessionario. Sul punto è richiamata la sentenza della
Corte costituzionale n. 1 del 2008, alla stregua della quale la disciplina
relativa all’espletamento delle gare ad evidenza pubblica rientra nella materia
della tutela della concorrenza, spettante appunto alla competenza esclusiva
dello Stato, come affermato anche dalla sentenza n. 401 del
2007. La difesa dello Stato prosegue rilevando che, in base a quest’ultima
pronuncia, la determinazione dei «requisiti organizzativi e finanziari minimi,
dei parametri di aumento di energia prodotta e della potenza installata
concernenti la procedura di gara, è un atto che, da un lato, è riconducibile
alla indicata competenza statale in materia di tutela della concorrenza,
dall’altro, interferisce su aspetti organizzativi, programmatori e gestori
della materia, di competenza concorrente, della produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell’energia (art. 117, terzo comma, della
Costituzione)». In ordine a tale potere, che potrebbe coinvolgere anche aspetti
di gestione del territorio, si dovrebbe prevedere la necessità di riconoscere,
a fianco dei poteri specifici degli organi dello Stato, anche un coinvolgimento
sul piano amministrativo delle Regioni.
A tale indicazione della giurisprudenza
costituzionale il legislatore statale avrebbe ottemperato, introducendo la
nuova formulazione dell’art. 12, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo
1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il
mercato interno dell’energia elettrica), come sostituito dall’art. 15, comma 6-ter, lettera c), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in
materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica),
convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio
2010, n. 122, alla stregua del quale è demandata al Ministero dello sviluppo economico,
di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del
mare, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n.
281 del 1997, la determinazione, entro il termine di sei mesi, dei requisiti
organizzativi e finanziari minimi, dei parametri e dei termini concernenti la
procedura di gara, tenendo conto degli interessi strategici degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili e del contributo degli impianti idroelettrici
alla copertura della domanda e dei picchi di consumo.
2.2.— L’art. 14, commi 7, 8, 9 e 10
della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010 violerebbe, poi, l’art. 117,
comma terzo, Cost.
La normativa censurata, infatti,
disporrebbe che gli impianti concernenti l’utilizzazione delle acque pubbliche
demaniali delle grandi derivazioni idroelettriche sono direttamente conferiti a
società pubbliche patrimoniali di scopo (comma 7); che la Regione, anche per il
tramite di tali società, affida l’esercizio industriale di detti impianti
mediante procedure di evidenza pubblica, ovvero direttamente a società a
partecipazione mista pubblica e privata (comma 8); che le concessioni
idroelettriche ricadenti nei territori delle Province montane, o delle Province
che abbiano il 50 per cento del territorio ad una quota superiore a 500 metri
sul livello del mare, siano affidate direttamente a società a partecipazione
mista pubblica e privata (comma 9); che la concessione per l’uso delle acque
pubbliche è rilasciata, di diritto, in favore dei soggetti affidatari degli
impianti.
Pertanto, tali disposizioni regionali
verrebbero a prefigurare un sistema di affidamento di impianti afferenti alle
grandi derivazioni idroelettriche e non, invece, un sistema di affidamento
tramite gare delle concessioni idroelettriche. Ciò si porrebbe in aperto
contrasto con il regime di tali concessioni e dei relativi impianti, come
prefigurato dall’art. 12 del citato d.lgs. n. 79 del 1999, nonché dall’art. 25
del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge
sulle acque e impianti elettrici). Tali norme statali enuncerebbero principi
fondamentali della materia di competenza concorrente "energia”, sicché la loro
violazione si tradurrebbe in violazione dell’art. 117, comma terzo, Cost.
2.3.— Inoltre, l’art. 14, commi 7, 8, 9
e 10 della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010 si porrebbe in
contrasto con l’art. 117, commi primo, secondo lettera e) e terzo Cost.; mentre l’art. 14, comma 7, violerebbe anche
l’art. 117, secondo comma, lettera s),
Cost.
Il richiamo effettuato dall’art. 14,
comma 1, della legge censurata al decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85
(Attribuzione a comuni, province, città metropolitane e regioni di un proprio
patrimonio, in attuazione dell’art. 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42), sul
"federalismo demaniale”, non varrebbe a giustificare l’intervento regionale
sugli impianti in questione.
In ogni caso, nella parte in cui la
censurata normativa della Regione Lombardia prevede affidamenti diretti (ovvero
senza gara), essa verrebbe a porsi in contrasto con i principi generali
dell’ordinamento nazionale e comunitario in tema di concorrenza, violando,
quindi, l’art. 117, primo comma, Cost.
Infine, si dovrebbe rilevare che le
procedure di affidamento di beni e servizi rientrerebbero nella competenza
esclusiva del legislatore statale in materia di concorrenza. Come affermato
dalla Corte costituzionale (il richiamo è alla già citata sentenza n. 401 del
2007), la tutela della concorrenza avrebbe natura trasversale, non
presentando i caratteri di una materia di estensione certa, bensì quelli di
«una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». Nello specifico settore
degli appalti, però, l’interferenza con competenze regionali si atteggerebbe in
modi peculiari, in quanto non si realizzerebbe di regola un intreccio in senso
stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della
disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne conseguirebbe che la fase
della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della
concorrenza, potrebbe essere interamente disciplinata dal legislatore statale.
Con le disposizioni censurate il
legislatore regionale, andando oltre la propria competenza, avrebbe violato
l’art. 117, primo comma, Cost., per i vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza, nonché l’art.
117, terzo comma, Cost., in materia di produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell’energia.
Da ultimo, limitatamente all’art. 14,
comma 7, il detto legislatore regionale avrebbe violato anche l’art. 117,
secondo comma, lettera s), Cost., ai
sensi del quale lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di tutela
dell’ambiente e dell’ecosistema.
3.— La Regione Lombardia, in persona del
Presidente della Giunta regionale e legale rappresentante pro-tempore, si è costituita con memoria depositata il 6 aprile
2011, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile e, comunque, non
fondato.
3.1.— In riferimento alla censura relativa
all’art. 3, comma 2, della legge regionale n. 19 del 2010, la resistente ne ha
eccepito l’inammissibilità, perché essa si limiterebbe ad indicare la norma
oggetto di contestazione e il parametro costituzionale violato, senza
argomentare in alcun modo in ordine alla doglianza mossa, compiendo un generico
rinvio al titolo terzo del d.lgs. n. 165 del 2001, che poco o nulla
stabilirebbe circa i meccanismi di premialità e
valorizzazione del personale.
Nel merito, la censura non sarebbe
fondata, perché il citato decreto legislativo consentirebbe l’intervento
operato dalla Regione, seppure con determinate limitazioni. Infatti, l’art. 2,
comma 2, di detto decreto prevede che eventuali disposizioni di legge, che
introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata
ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono
essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi, e, per la parte
derogata, non sono ulteriormente applicabili. A tal proposito gioverebbe
ricordare che la disposizione in esame vedrebbe la sua legittimità confermata
dalla recente intesa (4 febbraio 2011) tra il Governo e le associazioni
sindacali del settore pubblico in tema di premialità
e valutazione, laddove si prevede la possibilità di ricorrere a risorse
aggiuntive derivanti da processi di ristrutturazione e razionalizzazione,
purché connesse alla premialità stessa.
La norma di cui si tratta, peraltro,
lungi dall’invadere la potestà legislativa statale in materia di ordinamento civile,
sarebbe stata emanata in base alla potestà legislativa regionale riconosciuta
in materia, in parte dalla Costituzione e in parte dal legislatore statale.
Infatti, le posizioni organizzative in questione andrebbero inserite nella più
ampia disciplina della dirigenza, trattandosi di posizioni assimilabili alla
vice-dirigenza, figura prevista dall’art. 17-bis del d.lgs. n. 165 del 2001. Il successivo art. 27 dispone che
le Regioni a statuto ordinario, nell’esercizio della propria potestà, adeguano
i propri ordinamenti ai principi contenuti nel capo che disciplina la dirigenza
(Capo II), tenendo conto delle relative peculiarità. Pertanto, si sarebbe in
tema di organizzazione del personale regionale, in parte demandato alla potestà
residuale della Regione, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., e in
parte all’adeguamento degli ordinamenti regionali al decreto legislativo n. 165
del 2001 e successive modificazioni, come previsto dall’art. 1, comma 3, dello
stesso.
In subordine, andrebbe considerato che la
valorizzazione del personale potrebbe essere perseguita non soltanto attraverso
incentivi economici, bensì anche con altri benefici, come l’accesso a percorsi
di alta formazione e di crescita professionale, beneficio peraltro escluso «da
quelli che sono riconosciuti a valere sulle risorse disponibili per la
contrattazione collettiva integrativa».
3.2.— Passando alle censure mosse
all’art. 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della legge regionale n. 19 del 2010, la
resistente ne eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza.
In via preliminare, ritiene di dover
«puntualizzare i riferimenti normativi che vengono in discussione, al di là di
quel che è menzionato nel ricorso governativo, nonché nell’estratto della
deliberazione del Consiglio dei ministri».
A tal riguardo osserva che il censurato
art. 14 contiene un solo comma con il quale, alla lettera a), dopo l’art. 53 della legge regionale della Lombardia 12
dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico
generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del
sottosuolo e di risorse idriche), introduce l’art. 53-bis, quest’ultimo composto da 12 commi di diverso contenuto.
Tuttavia, il ricorso indicherebbe erroneamente come norme impugnate i commi
dell’art. 14 della legge regionale n. 19 del 2010.
Anche se la Corte volesse prescindere da tale profilo, le
censure dedotte sarebbero, comunque, inammissibili, in quanto del tutto
generiche ed immotivate. Esse si limiterebbero ad indicare la norma contestata
ed il parametro costituzionale violato, senza porre in evidenza la norma
statale interposta violata né argomentandone la violazione, sovente ricorrendo
ad enunciazioni generiche ed infine alludendo ad interpretazioni della norma
censurata talora persino estranee al suo tenore letterale.
Non sarebbe stato osservato, dunque,
l’onere di motivazione cui la parte ricorrente è tenuta (è richiamata la sentenza della
Corte costituzionale n. 462 del 2005).
3.3.— Passando al merito, la difesa
regionale procede ad una ricostruzione del quadro normativo concernente
l’utilizzo e la derivazione delle acque pubbliche. Osserva che oggetto della
concessione prevista dalla citata normativa è l’acqua pubblica, rientrante nel
demanio idrico, ai sensi dell’art. 822 del codice civile. Richiama il contenuto
di tale disposizione, nonché il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152
(Norme in materia ambientale) e, in particolare, l’art. 143.
Rileva che, con le riforme attuate alla
fine degli anni ’90, la gestione amministrativa del demanio idrico è stata
trasferita alle Regioni e agli enti locali, ferma restando la titolarità dello
Stato sul detto demanio (è richiamato il decreto legislativo 31 marzo 1998, n.
112, recante «Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato
alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo
1997, n. 59». Nell’ambito della gestione del demanio idrico, alle Regioni e
agli enti locali sono trasferite tutte le funzioni amministrative relative alle
derivazioni di acque pubbliche, fatte salve le concessioni di grandi
derivazioni per uso idroelettrico. Questa riserva allo Stato è stata poi
superata con il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della
direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia
elettrica). Pertanto, a partire dal 1° aprile 1999, anche il rilascio delle
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche è divenuto di competenza regionale.
In questo contesto – prosegue la Regione
– il decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85 (Attribuzione a comuni,
province, città metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in attuazione
dell’articolo 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42), che prevede il cosiddetto
federalismo demaniale, ossia l’attribuzione agli enti locali e alle Regioni di
un proprio patrimonio, completerebbe il disegno riformatore, finalizzato ad un
completo affidamento agli enti territoriali di tutti gli aspetti della materia,
peraltro dopo l’emanazione dei decreti attuativi, non ancora intervenuti.
La difesa regionale, quindi, sottolinea
che la disciplina relativa all’attribuzione delle grandi derivazioni e alla
durata delle medesime è contenuta nell’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, che
stabilisce due principi fondamentali: 1) il titolo concessorio
deve essere attribuito mediante gara pubblica; 2) la concessione è temporanea
(si fa riferimento ad un periodo di durata trentennale).
Sono, quindi, richiamati gli interventi
di questa Corte (in particolare, la sentenza 18 gennaio
2008, n. 1) e quelli comunitari, che hanno modificato il citato art. 12,
nonché la legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per la formazione del
bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2006). Dalla
menzionata sentenza
n. 1 del 2008 sono desunti i seguenti principi: a) il divieto di proroghe
delle concessioni idroelettriche (ritenuto rilevante per le affermazioni circa
la necessità di non procrastinare gli affidamenti delle concessioni mediante
gare); b) i criteri per l’espletamento delle gare (rilevanti per le affermazioni
in ordine alla competenza delle Regioni in materia e al necessario apporto
delle stesse nella fissazione dei predetti criteri).
La difesa della resistente osserva
ancora che, a seguito della sentenza indicata, il legislatore statale è
nuovamente intervenuto sul citato art. 12, con il decreto-legge n. 78 del 2010,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, che ha dettato il
nuovo testo della norma ed ha previsto l’intesa con la Conferenza unificata
(art. 15, comma 6-ter, aggiunto dalla
legge di conversione).
La novella del 2010 ha introdotto,
altresì, una cosiddetta "clausola di cedevolezza”, stabilendo, con l’art. 6-quater, che le disposizioni dell’art.
15, comma 6-ter, le quali per
l’appunto modificano l’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, si applicano fino
all’adozione di diverse disposizioni legislative da parte delle Regioni, per
quanto di loro competenza.
Ad avviso della Regione Lombardia,
secondo il tenore letterale della citata norma, anche l’art. 12, comma 2, del
d.lgs. n. 79 del 1999 (e successive modificazioni), laddove stabilisce che il
Ministero debba determinare, d’intesa con la Conferenza unificata, i requisiti
per la gara, è soggetto alla predetta clausola di cedevolezza, con la
conseguenza che un intervento legislativo regionale in materia verrebbe a
superare l’applicazione della norma menzionata.
4.— In questo quadro, la censura mossa
all’art. 14, comma 3, della legge regionale n. 19 del 2010 (in realtà riferita
all’art. 53-bis, comma 3, della legge
regionale n. 26 del 2003, come introdotto dal citato art. 14) non sarebbe
fondata perché: 1) la tutela della concorrenza è materia trasversale, che non
può azzerare ogni concorrente competenza legislativa regionale; 2) nel caso di
specie la normativa regionale verrebbe perfettamente ad "incastonarsi” con
quella statale, la quale ultima manterrebbe la sua forza per quanto attiene a
tutti gli indirizzi di fondo pro-concorrenziali; 3) nel caso in esame proprio
il legislatore statale, con apposita clausola di cedevolezza, avrebbe
riconosciuto la competenza legislativa regionale; 4) la legge regionale,
rafforzando la tutela della concorrenza, darebbe piena attuazione a vincolanti
principi del diritto comunitario, i quali,
in sua mancanza, rischierebbero di essere ulteriormente sacrificati.
4.1.— Passando ad argomentare le ragioni
ora riassunte, la Regione osserva che la giurisprudenza della Corte
costituzionale avrebbe più volte affermato che la materia "tutela della concorrenza”,
di cui all’art. 117, comma secondo, lettera e),
Cost., data la sua natura trasversale e funzionale, non sarebbe illimitata. In
particolare, si sarebbe riconosciuto (sentenza n. 430 del 2007)
che la materia de qua non sarebbe di
«estensione certa» ma presenterebbe i tratti di una funzione esercitabile sui
più diversi oggetti, essendo configurabile come «trasversale» (sentenza n. 401 del
2007) e caratterizzata da una portata ampia (sentenza n. 80 del
2006). Ne conseguirebbe che la competenza statale esclusiva, a tutela della
concorrenza, mai potrebbe escludere del tutto la potestà legislativa regionale,
ma sarebbe «intrinsecamente contenuta e limitata». La stessa sentenza n. 1 del
2008 confermerebbe tali assunti, in quanto, pur collegando la definizione
dei criteri per lo svolgimento delle gare relative alle concessioni di
derivazioni idroelettriche alla competenza statale in materia di tutela della
concorrenza, avrebbe riconosciuto anche come necessario il coinvolgimento delle
Regioni nella definizione dei predetti criteri, e ciò in forza della
coesistente competenza concorrente delle Regioni medesime in tema di energia e
di gestione del territorio.
Andrebbe sottolineato, poi, che nel caso
di specie la norma generale andrebbe a porsi «in perfetta linea con i principi
della legge statale, la quale, perlomeno in via di principio (non anche
purtroppo nell’attuazione pratica) afferma la temporaneità della concessione e
la necessità che vengano effettuate le gare pubbliche per il rilascio delle
concessioni medesime (art. 12, comma 1, d.lgs. n. 79 del 1999)». Infine, lo
stesso legislatore statale – l’argomento sarebbe dirimente – avrebbe considerato la previsione contenuta
nell’art. 12, comma 2, come cedevole, consentendo dunque al legislatore
regionale non soltanto di intervenire in materia, ma anche di rendere
inapplicabile la stessa norma statale una volta sostituita da una propria
normativa regionale.
4.2.— La questione risulterebbe
infondata anche sotto altro profilo.
La Corte costituzionale, nel delimitare
la materia trasversale della concorrenza, avrebbe ritenuto costituzionalmente
legittime norme regionali emanate nell’esercizio di una competenza concorrente
o residuale della Regione, qualora esse siano più rigorose o efficaci rispetto
alle norme statali interposte proprio in materia di tutela della concorrenza
(sono citate le sentenze n. 307 del 2009,
n. 431 e n. 430 del 2007).
Nel caso di specie, la norma regionale
censurata prevede che la Regione intervenga a determinare i requisiti
concernenti la procedura di gara per l’affidamento delle concessioni, «in
assenza» e «nelle more» dell’intervento dello Stato, sicché la legge regionale,
attribuendo alla Regione stessa la competenza ad adottare i predetti requisiti
se lo Stato rimane inerte, non farebbe altro che intervenire in favore della
concorrenza, per consentire che le gare finalmente si svolgano. Ciò sarebbe
certamente consentito in base alla giurisprudenza richiamata.
Con la stessa sentenza n. 1 del
2008 questa Corte avrebbe sottolineato come il procrastinare le gare
pubbliche non consentirebbe di attuare i principi comunitari e sarebbe
contrario alla tutela della concorrenza.
Né gioverebbe addurre che la prevista
competenza statale per l’adozione dell’atto amministrativo generale previsto
dall’art. 12, comma 2, del d.lgs. n. 79 del 1999 sia vincolante e
insostituibile da parte regionale.
In primo luogo, andrebbe ribadito che la
legge regionale non esclude la competenza amministrativa statale, bensì la
sostituisce in caso di inerzia. In secondo luogo, il legislatore statale già
dal 1998-1999 avrebbe stabilito in capo alle Regioni una generale competenza di
gestione amministrativa delle concessioni idroelettriche e del demanio idrico,
sicché in virtù di tale competenza proprio la Regione e non lo Stato sarebbe
legittimata ad emanare l’atto amministrativo generale con il quale si
definiscono i predetti requisiti.
In realtà la legge regionale starebbe
attuando principi generali consolidati e pacifici del diritto comunitario
proprio in materia di tutela della concorrenza, oltre tutto recepiti dal
diritto interno. Essa, infatti, garantirebbe il duplice risultato che lo stesso
art. 12 citato sembrava voler conseguire, cioè affidare le concessioni mediante
gara ed assicurare l’effettiva temporaneità della durata dei rapporti
concessori.
La legge regionale in questione
risulterebbe conforme alle norme e ai principi del diritto comunitario, in
quanto avrebbe come unico effetto quello di far cessare un’inerzia statale
certamente in contrasto con quel diritto. Sotto questo aspetto, la censura
potrebbe apparire perfino inammissibile per carenza d’interesse, ben potendo il
Governo emanare finalmente il provvedimento previsto dall’art. 12, comma 2, e
così rendere inapplicabile la legge regionale, che si attiva soltanto in caso
d’inerzia e nelle more dell’adozione del provvedimento ministeriale.
5.— Del pari non fondate, ad avviso
della difesa regionale, sarebbero le censure mosse all’art. 14 della legge
della Regione Lombardia n. 19 del 2010 (recte: art. 53-bis
della legge regionale n. 26 del 2003), commi 7, 8, 9 e 10.
Il ricorrente si sarebbe limitato ad
eccepire che le disposizioni impugnate prefigurano un sistema di affidamento
d’impianti afferenti alle grandi derivazioni idroelettriche e non, invece, un
sistema di affidamento delle concessioni mediante gara. Il che sarebbe in
contrasto con il regime delle concessioni idroelettriche stabilito dall’art. 12
del d.lgs. n. 79 del 1999, nonché dall’art. 25 del T. U. n. 1775 del 1933,
costituenti principi fondamentali della materia "energia”, di competenza
legislativa concorrente, con violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
Ferma l’eccezione d’inammissibilità per
il carattere generico della doglianza, la Regione afferma che se «il Governo
intende sostenere (ciò che, in verità, non risulta con assoluta chiarezza) che
nel caso di specie sia stato violato il principio per il quale le concessioni
idroelettriche siano affidate mediante gara e che si voglia dar luogo a qualche
forma di affidamento diretto, è di tutta evidenza che detta violazione non
sussiste».
La normativa regionale intenderebbe
prevedere proprio la celebrazione di gare pubbliche per affidamento delle
concessioni in questione, in perfetta coerenza con quanto richiedono l’ordinamento
comunitario e quello nazionale. La lettura del dettato normativo (da leggere
nella sua interezza) dimostrerebbe che non soltanto non si deroga affatto agli
obblighi di tenere il confronto competitivo, ma anzi si sblocca una situazione
che finora lo ha impedito. Il ruolo delle «società patrimoniali di scopo con
partecipazione pubblica totalitaria incedibile» consisterebbe soltanto
nell’essere titolari della mera proprietà pubblica degli impianti e delle
pertinenze del demanio idrico che, divenendo oggetto della concessione,
sarebbero anch’essi affidati al concessionario per la gestione. Non vi sarebbe
stata, dunque, violazione dei principi fondamentali della materia, come
stabiliti sia dall’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999 sia dall’art. 25 del T. U.
n. 1775 del 1933. Al contrario, le norme regionali si muoverebbero nell’ambito
dei predetti principi fondamentali, costituendone attuazione.
La difesa regionale richiama quindi il
contenuto del comma 7, sottolinea che l’affidatario è individuato con procedura
di gara ad evidenza pubblica (commi 2 e 8) e può essere anche una società a
partecipazione mista pubblico-privata, a condizione che siano soddisfatti i
requisiti prescritti dalle vigenti direttive comunitarie e norme nazionali
(comma 8). È richiamata, poi, la disciplina prevista, in deroga ai commi 2 e 8,
per il caso in cui le concessioni di derivazione ricadano in un territorio
montano per più della metà della sua superficie; in tal caso l’affidatario è
una società mista pubblico-privata, partecipata dalla Provincia, purché il
socio privato sia scelto mediante procedure competitive ad evidenza pubblica
(comma 9). La Regione, quindi, rilascia la concessione al soggetto affidatario
selezionato mediante gara (comma 10). Pertanto non vi sarebbe un sistema di
affidamento di impianti, come sostiene la Presidenza del Consiglio, ma un
sistema di affidamento delle concessioni mediante gara, sicché la Regione
attuerebbe il disposto del citato art. 12, riprendendo peraltro un modello già
presente nell’ordinamento statale (art. 23-bis
del d.l. n. 112 del 2008 per la gestione dei servizi pubblici locali, che
prevede o la gara o la società a partecipazione mista, con la selezione del
socio secondo procedure competitive).
Tale modello sarebbe coerente con i
principi fondamentali del detto ordinamento, il quale ben conoscerebbe sia la
possibilità che beni pubblici siano intestati a società in mano pubblica, sia
che esso scelga la possibilità di conservare la proprietà di tali beni
attraverso il conferimento di essi in una società pubblica. Questo non sarebbe
un caso di affidamento diretto senza gara, perché essa sarebbe nel frattempo
espletata per la scelta del gestore dell’attività economica, il quale avrà,
nell’ambito del rapporto concessorio, anche il
diritto di utilizzare tali beni (è richiamato, in proposito, l’art. 113 del T.
U. enti locali).
Infine, proprio lo Stato avrebbe dato
alla previsione dell’art. 12 citato, una configurazione cedevole, confermando
implicitamente che il legislatore regionale, fermi restando i principi della
materia, può disciplinare la stessa secondo moduli propri e differenti. La
scelta del legislatore regionale, a favore di una modalità che rispetta il
principio dell’affidamento mediante gara, nonché il principio del
coinvolgimento degli enti locali nella proprietà degli impianti di derivazione,
sarebbe dunque corretta.
Pertanto, le censure mosse dalla difesa
statale circa presunte violazioni dell’art. 117, comma terzo, Cost., non
sarebbero fondate.
6.— Prive di fondamento sarebbero anche
le censure mosse sotto altro profilo alle stesse disposizioni sopra citate
(art. 14, commi 7, 8, 9, 10), in riferimento all’art. 117, commi primo, secondo
lettere e) ed s), nonché all’art.3 Cost.
In primo luogo l’affermazione – secondo
cui il d.lgs. n. 85 del 2010 non varrebbe a giustificare l’intervento
regionale, in quanto gli impianti in esso richiamati non rientrerebbero nella
disponibilità della Regione – sarebbe inconferente ed
inesatta. Inconferente, essendo stato dimostrato che
il disegno del legislatore regionale sarebbe imperniato sulla accelerazione e
gestione dei procedimenti di gara diretti ad affidare le concessioni per un
tempo determinato; inesatta, in quanto gli impianti in oggetto rientrerebbero,
come detto, nel demanio idrico così come individuato nelle fonti e nel diritto
vivente.
Piuttosto, andrebbe considerato che la
norma regionale (comma 7), laddove richiama il decreto relativo al federalismo
demaniale, andrebbe interpretato nel senso che gli effetti di questo potranno
prodursi soltanto a seguito dell’emanazione dei decreti attuativi, sicché solo
dopo tale emanazione sarà possibile il conferimento dei beni nelle società di
scopo.
Quanto all’asserita violazione dell’art.
117, primo comma, Cost., non vi sarebbe nella normativa regionale alcun
affidamento diretto, tale non essendo l’affidamento della concessione a società
mista pubblico-privata, il cui socio è però scelto con procedimento di gara ad
evidenza pubblica, con gara a doppio oggetto e con riserva al privato di una
quota del capitale sociale che va dal 40 al 60 per cento (comma 9) e che, nella
configurazione della società, riprende il comma 8 dell’art. 12 d.lgs. n. 79 del
1999.
Ad avviso della Regione, i principi
posti a tutela della concorrenza sarebbero ugualmente rispettati nel caso di
affidamento a società mista quando il socio privato sia selezionato con i detti
criteri. Ciò sia per l’ordinamento comunitario (è richiamata la comunicazione
della Commissione sul partenariato pubblico-privato 2008/C91/02), sia per
l’ordinamento nazionale (è richiamato il citato art. 23-bis). In tali casi non si verificherebbe affatto un’esenzione dal
principio dell’obbligatorietà della gara, ma soltanto un mutamento dell’oggetto
di questa, la quale in ogni caso dovrebbe essere esperita, anche se non più per
trovare il terzo concessionario e/o gestore del servizio, bensì il partner
privato della società (è richiamata la sentenza del Consiglio di Stato, sezione
V, del 15 ottobre 2010, n. 7533).
Le impugnate disposizioni regionali,
quindi, non sarebbero invasive della materia relativa alla tutela della
concorrenza, appartenente alla competenza esclusiva dello Stato, ma anzi
presupporrebbero altrettante norme (e scelte finalistiche) compiute dalle leggi
statali, alle quali darebbero corretto e armonico svolgimento.
Da ultimo, la Regione respinge la
censura sollevata dal ricorrente in riferimento all’asserita violazione
dell’art. 117, comma secondo, lettera s),
sollevata con riguardo al solo comma 7 dell’art. 14 citato, eccependone
l’inammissibilità per difetto di motivazione e l’infondatezza.
7.— In prossimità dell’udienza di
discussione entrambe le parti hanno depositato memorie, con le quali hanno
ulteriormente illustrato gli argomenti addotti a sostegno delle rispettive
tesi.
Considerato in diritto
1.— Il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con il
ricorso indicato in epigrafe, ha promosso questioni di legittimità
costituzionale di alcune disposizioni della legge della Regione Lombardia 23
dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per l’attuazione della programmazione
economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31 marzo 1978, n. 34 – Norme sulle
procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione
– Collegato 2011).
In particolare, sono stati impugnati gli
artt. 3, comma 2, e 14, commi 3, 7, 8, 9 e 10, della citata legge regionale.
2.— L’art. 3, comma 2, lettera a), nel sostituire l’art. 25, comma 6,
della legge regionale 7 luglio 2008, n. 20 (Testo unico delle leggi regionali
in materia di organizzazione e personale), così dispone: «L’organico
complessivo della dirigenza della Giunta regionale, contenuto nel limite di 340
unità a partire dalla legislatura 2000-2005, progressivamente ridotto nel corso
delle legislature successive, è contenuto, dal 1° gennaio 2011, nel limite di
240 unità. Per assicurare il rispetto del parametro qualitativo di virtuosità,
determinato dal rapporto tra personale delle categorie e personale di qualifica
dirigenziale, la Giunta regionale procede ad effettuare interventi di
razionalizzazione organizzativa volti alla riduzione dell’organico della
dirigenza. Le economie risultanti dalla riduzione dell’organico complessivo
della dirigenza possono essere destinate alla valorizzazione delle posizioni
organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai sensi
dell’articolo 31 del CCNL del personale del comparto Regioni-Autonomie locali
del 22 gennaio 2004. La Giunta regionale provvede a quantificare i risparmi e a
determinare i criteri e le modalità di utilizzo».
Come emerge dal ricorso, la norma è
censurata dal ricorrente limitatamente al terzo periodo ed in quest’ambito deve
ritenersi circoscritta l’impugnazione (art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87),
in quanto le restanti disposizioni non si pongono in rapporto consequenziale
con quella impugnata.
Ad avviso dell’Avvocatura generale dello
Stato, tale disposizione concerne materia riservata alla contrattazione
collettiva, sicché la disposizione stessa contrasta con le norme contenute nel
Titolo terzo (dall’art. 40 all’art. 50) del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni), che indicano le procedure da seguire in sede di
contrattazione collettiva, nonché l’obbligo del rispetto della normativa
contrattuale.
Così disponendo, dunque, il legislatore
regionale avrebbe superato la propria competenza, invadendo la competenza
legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile, affermata
dall’art. 117, secondo comma, lettera l),
della Costituzione.
2.1.— La difesa della Regione ha
eccepito l’inammissibilità della censura, «in quanto si limita ad indicare la
norma oggetto di contestazione ed il parametro costituzionale violato», non
argomentando in nessun modo la censura stessa, facendo un generico rinvio al
Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001, che «poco o niente prevede in merito ai
meccanismi di premialità e valorizzazione del
personale che negli ultimi anni hanno trovato una fervida legislazione e che,
ormai, informa tutta la riforma della Pubblica Amministrazione».
L’eccezione non è fondata.
La Presidenza del Consiglio dei
ministri, sia pure in forma sintetica, ha indicato le ragioni per le quali la
disposizione impugnata viola il parametro costituzionale evocato. Essa,
infatti, ha chiarito che la norma regionale in esame, intervenendo in materia
riservata alla contrattazione collettiva, si è posta in contrasto con le norme
contenute nel Titolo III del d.lgs. n. 165 del 2001 e, precisamente, con gli
articoli da 40 a 50 che disciplinano appunto la contrattazione collettiva e la
rappresentatività sindacale, così invadendo la competenza esclusiva dello Stato
in materia di ordinamento civile, ai sensi dell’art. 117, secondo comma,
lettera l), Cost.
In tal guisa le ragioni della censura
sono state sufficientemente individuate, il che esclude la dedotta
inammissibilità.
2.2.— Nel merito la questione è fondata.
La norma impugnata così dispone nel
terzo periodo: «Le economie risultanti dalla riduzione dell’organico
complessivo della dirigenza possono essere destinate alla valorizzazione delle
posizioni organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell’articolo 31 del CCNL del personale del comparto Regioni-Autonomie
locali del 22 gennaio 2004». Essa, dunque, disciplina un aspetto del
trattamento economico dei dipendenti della Regione, il cui rapporto d’impiego è
stato privatizzato (ex plurimis: sentenza n. 77 del
2011, punto 3 del Considerato in diritto), sicché rientra nella materia
dell’ordinamento civile, come si desume, del resto, dall’art. 45, comma 1, del
citato d.lgs. n. 165 del 2001, con conseguente violazione dell’art. 117, comma
secondo, lettera l), Cost.
Il richiamo della difesa regionale
all’art. 2, comma 2, del decreto legislativo ora menzionato, secondo cui
«eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano
discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti
delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi possono essere derogate
da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata non sono
ulteriormente applicabili, solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla
legge», non è pertinente. Infatti, tale disposizione, prevedendo che eventuali
norme speciali per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o per
categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi
collettivi, ribadisce il primato di tale fonte appartenente a pieno titolo
all’ordinamento civile, come alla stessa materia riconduce proprio il disposto
del citato art. 2, comma 2, prima parte, del detto decreto legislativo, alla
stregua del quale «I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni
pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro
V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato
nell’impresa».
Né può condividersi l’argomento secondo
cui la norma impugnata rientrerebbe nell’organizzazione del personale
regionale, in parte demandato alla potestà residuale della Regione, ai sensi
dell’art. 117, quarto comma, Cost., ed in parte all’adeguamento degli
ordinamenti regionali al d.lgs. n. 165 del 2001. Si deve replicare che, come il
testuale tenore della disposizione censurata rivela, essa attiene proprio al
trattamento economico dei dipendenti della Regione, prevedendo in sostanza
l’erogazione di incentivi, e dunque riguarda un profilo rientrante comunque
nella materia dell’ordinamento civile.
Pertanto, deve essere dichiarata
l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2, terzo periodo, della legge
della Regione Lombardia n. 19 del 2010, che ha sostituito l’art. 25, comma 6,
della legge della Regione Lombardia n. 20 del 2008, nella parte in cui così
dispone: «Le economie risultanti dalla riduzione dell’organico complessivo
della dirigenza possono essere destinate alla valorizzazione delle posizioni
organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai sensi
dell’articolo 31 del CCNL del personale del comparto Regioni-Autonomie locali
del 22 gennaio 2004».
3.— Il ricorrente censura poi l’art. 14,
comma 3, della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010, per violazione
dell’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.
La norma, recante la rubrica «Modifica
alla legge regionale n. 26/2003, concernente disposizioni in materia di grandi
derivazioni ad uso idroelettrico», provvede appunto a modificare detta legge
regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse
economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di
utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche).
In particolare, dopo l’art. 53,
inserisce l’articolo 53-bis, il cui
comma 3 (trascritto in ricorso) è del seguente tenore: «La Regione, in assenza
e nelle more dell’individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari
minimi e dei parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza
installata concernenti le procedure di gara, di cui all’art. 12, comma 2, del
D.lgs. 79/1999, provvede a determinare i suddetti requisiti e parametri entro
diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del presente articolo».
Ad avviso della difesa dello Stato, il
legislatore regionale, così disponendo, avrebbe superato i limiti della propria
competenza, invadendo quella esclusiva dello Stato in materia di tutela della
concorrenza, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Infatti, la previsione regionale avrebbe ad oggetto le
procedure di gara e non la produzione, il trasporto e la distribuzione
dell’energia. Essa detterebbe soltanto misure incidenti sulle procedure di
scelta del concessionario (è diffusamente richiamata la sentenza n. 1 del
2008 di questa Corte). La difesa statale, poi, ricorda che, proprio sulla
base delle indicazioni della citata sentenza, il legislatore statale ha
modificato l’art. 12, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79
(Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato
interno dell’energia elettrica), sul quale si tornerà di qui a poco.
3.1.— La difesa della Regione Lombardia
ha eccepito l’erronea identificazione della norma impugnata e il carattere
generico delle censure mosse dal ricorrente, che ne determinerebbero
l’inammissibilità, anche con riferimento alle altre disposizioni che saranno in
prosieguo esaminate. Tali eccezioni, però, non sono fondate.
Quanto alla prima di esse, è vero che
l’art. 14 della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010 modifica la legge
regionale n. 26 del 2003, introducendo, dopo l’art. 53, l’art. 53-bis, nel cui testo è inserito il comma
3, riportato nel punto 3 che precede e censurato dalla difesa erariale.
Tuttavia, a parte il rilievo che la nuova disposizione è stata comunque
introdotta dal citato art. 14, sicché il riferimento ad esso non può definirsi
erroneo, è decisivo il rilievo che la norma impugnata è stata trascritta nel
ricorso introduttivo, sicché nessun dubbio può nutrirsi sulla sua
identificazione.
Quanto alla seconda eccezione, le
doglianze del ricorrente non sono affatto generiche, perché individuano ed
illustrano, con richiami anche alla giurisprudenza di questa Corte, le ragioni
delle censure (violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato,
con riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.) e la normativa statale ritenuta rilevante.
3.2.— Nel merito, la questione è
fondata.
Si deve premettere che, come questa
Corte ha già affermato, l’intera disciplina delle procedure ad evidenza
pubblica è riconducibile alla tutela della concorrenza, con la conseguente
titolarità della potestà legislativa, in via esclusiva, allo Stato (art. 117,
secondo comma, lettera e, Cost.). In
particolare, la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della
qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e
dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole
concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci,
della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei
principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento. La gara
pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e
promuovere la concorrenza (sentenze n. 401 del 2007
e n. 1 del 2008).
Tuttavia, con quest’ultima pronunzia la
Corte rilevò che il decreto con il quale il Ministero delle attività
produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del
territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, determinava
con proprio provvedimento i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i
parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata
concernenti la procedura di gara, era un atto che, da un lato, era
riconducibile alla indicata competenza statale in materia di tutela della
concorrenza, dall’altro interferiva su aspetti organizzativi, programmatori e
gestori della materia, di competenza concorrente, relativa alla produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell’energia (art. 117, terzo comma,
Cost.). In ordine a tale potere, idoneo a coinvolgere anche aspetti di gestione
del territorio, andava riconosciuta la necessità di assicurare un potere
specifico degli organi dello Stato, chiamati ad assicurare la concorrenza nel
settore economico di riferimento, nonché interessi unitari alla produzione e
gestione di una risorsa strategica come l’energia idroelettrica, ma, al
contempo, anche la necessità di un coinvolgimento, sul piano amministrativo,
delle Regioni (sentenza
n. 383 del 2005). Ne seguì la declaratoria di illegittimità costituzionale
dell’art. 1, comma 483, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Disposizioni per
la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge
finanziaria 2006), nella parte in cui non prevedeva un coinvolgimento delle
Regioni nel procedimento finalizzato all’adozione del decreto ministeriale ivi
previsto.
Il legislatore statale intervenne,
quindi, con l’art. 15, comma 6-ter,
lettera c), del decreto-legge 31
maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e
di competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma
1, della legge n. 122 del 2010, che, nel sostituire il comma 2 dell’art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999, così dispose: «Il Ministero dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del
mare, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del
decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, determina, con proprio
provvedimento ed entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore
della presente disposizione, i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i
parametri e i termini concernenti la procedura di gara in conformità a quanto
previsto al comma 1, tenendo conto dell’interesse strategico degli impianti
alimentati da fonti rinnovabili e del contributo degli impianti idroelettrici
alla copertura della domanda e dei picchi di consumo».
Orbene, come emerge dalla lettura
coordinata della disposizione ora trascritta e della norma regionale censurata,
è agevole constatare che quest’ultima demanda alla Regione Lombardia
l’individuazione dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e dei
parametri di aumento dell’energia prodotta, concernenti le procedure di gara,
individuazione che invece la citata norma statale (intervenuta, peraltro, prima
di quella regionale) affida per l’appunto allo Stato. Ne deriva che la
disposizione regionale incide direttamente sulla disciplina delle procedure ad
evidenza pubblica che, come sopra si è detto, spetta nella sua interezza alla
competenza esclusiva dello Stato medesimo, onde la denunziata violazione
dell’art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost. sussiste.
Non giova addurre che la tutela della
concorrenza è materia trasversale che, come tale, non può azzerare ogni
concorrente competenza legislativa regionale. Questa Corte ha chiarito, proprio
con la sentenza
n. 1 del 2008 (punto 7.3 del Considerato
in diritto), che il provvedimento previsto dall’art. 12, comma 2, del
d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, interferisce «su aspetti organizzativi,
programmatori e gestori della materia, di competenza concorrente, della
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia (art. 117, terzo
comma, della Costituzione»), affermando anche la necessità di un coinvolgimento
– sul piano amministrativo – delle Regioni. Però ha anche aggiunto che «va
rimessa alla discrezionalità del legislatore la predisposizione di regole che
comportino il coinvolgimento regionale nell’adozione del decreto in questione».
Il che, come si è detto, è avvenuto con la previsione dell’intesa in sede di
Conferenza unificata, in base al dettato attuale dell’art. 12, comma 2, del
d.lgs. n. 79 del 1999.
Non è esatto che «nel nostro caso la
normativa regionale viene perfettamente ad incastonarsi con quella statale, la
quale ultima mantiene la sua forza per quanto attiene a tutti gli indirizzi di
fondo pro-concorrenziali». In realtà, lungi dallo "incastonarsi”, la norma
censurata attribuisce alla Regione una potestà legislativa che non le compete,
postulando una sorta di potere sostitutivo della Regione stessa allo Stato («in
assenza e nelle more» dell’intervento di questo), che non trova alcun
ancoraggio nel dettato costituzionale.
Neppure la tesi secondo cui sarebbe
stato proprio il legislatore statale, «con apposita clausola di cedevolezza», a
riconoscere la competenza legislativa regionale può essere condivisa.
Invero, l’art. 15, comma 6-quater, del d.l. n. 78 del 2010,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, nella parte rimasta
dopo la declaratoria d’illegittimità costituzionale adottata con sentenza n. 205 del
2011, nello stabilire che le disposizioni dei commi 6, 6-bis e 6-ter del medesimo art. 15 si applicano fino all’adozione di diverse
disposizioni legislative da parte delle Regioni, aggiunge che ciò può avvenire
«per quanto di loro competenza». La norma, dunque, stabilisce, o meglio
ribadisce, che l’esercizio della detta potestà legislativa da parte delle
Regioni deve rimanere nell’ambito della competenza loro propria, onde resta
esclusa ogni intrusione nella competenza esclusiva dello Stato.
È esatto, poi, che la giurisprudenza di
questa Corte ha ammesso la possibilità di un intervento pro-concorrenziale
della legislazione regionale (ex plurimis: sentenze n. 150 del 2011
e n. 307 del
2009). Ma, nel caso di specie, manca ogni dato per qualificare tale
intervento pro-concorrenziale, perché la Regione si attribuisce la potestà di
individuare i requisiti e i parametri di cui alla norma censurata (già
demandati dalla norma statale al Ministero dello sviluppo economico, di
concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del
mare, previa intesa con la Conferenza unificata), ma nulla dice in ordine al
loro contenuto. Né la qualificazione suddetta può essere riconosciuta per il
solo fatto che la Regione sarebbe intervenuta in favore della concorrenza,
ponendo rimedio all’inerzia dello Stato, perché comunque una situazione di
fatto non potrebbe giustificare una alterazione del riparto delle competenze legislative
sancito dall’art. 117 Cost.
Sulla base delle considerazioni che
precedono, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14
della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010, nella parte in cui,
modificando la legge della stessa Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26
(Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in
materia di gestione rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di
risorse idriche), dopo l’art. 53 di essa ha introdotto l’art. 53-bis, recante disposizioni in materia di
grandi derivazioni ad uso idroelettrico, il cui comma 3 così dispone: «La
Regione, in assenza e nelle more dell’individuazione dei requisiti
organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento dell’energia prodotta
e della potenza installata, concernenti le procedure di gara, di cui
all’articolo 12, comma 2, del D.lgs. 79/1999, provvede a determinare i suddetti
requisiti e parametri entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del
presente articolo».
4.— La Presidenza del Consiglio dei
ministri censura l’art. 14, commi 7, 8, 9 e 10, della legge regionale lombarda
n. 19 del 2010, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., nonché ancora
per violazione dell’art. 117, commi primo, secondo, lettera e), e terzo Cost.; infine, ritiene che
l’art. 14, comma 7, della detta legge regionale si ponga in violazione
dell’art. 117, secondo comma, lettera s),
Cost.
Ad avviso della difesa statale, la
normativa impugnata configurerebbe «un sistema di impianti afferenti alle
grandi derivazioni idroelettriche e non, invece, un sistema di affidamento,
tramite gara, delle concessioni idroelettriche».
Ciò si porrebbe in aperto contrasto con
il regime di dette concessioni e degli impianti ad esse inerenti, come
prefigurato dall’art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, nonché dall’art. 25 del
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di
legge sulle acque e impianti elettrici), norme statali costituenti principi
fondamentali nella materia di legislazione concorrente relativa alla
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, la cui violazione
contrasterebbe con l’art. 117, terzo comma, Cost. Il richiamo, effettuato
dall’art. 14, comma 1, della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010 al
decreto legislativo 28 maggio 2010, n. 85 (Attribuzione a comuni, province,
città metropolitane e regioni di un proprio patrimonio, in attuazione
dell’articolo 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42) non varrebbe a giustificare
l’intervento regionale sugli impianti di cui sopra, poiché questi non
rientrerebbero nella disponibilità della Regione, non essendo ricompresi nel
novero dei beni pubblici della Regione medesima indicati nel citato decreto
legislativo. In ogni caso – prosegue la difesa statale – la normativa
censurata, nella parte in cui prevede affidamenti diretti (ovvero senza gara),
si porrebbe in contrasto con i principi generali dell’ordinamento nazionale e
comunitario in tema di concorrenza e, quindi, costituirebbe violazione
dell’art. 117, primo comma, Cost.
Infine, andrebbe osservato che la
disciplina delle procedure di affidamento di beni e servizi rientrerebbe nella
competenza esclusiva del legislatore statale in materia di concorrenza (è
ancora richiamata la sentenza n. 401 del
2007). Con la normativa censurata il legislatore statale avrebbe violato
l’art. 117, primo comma, Cost., per i vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in materia di tutela della concorrenza, nonché l’art.
117, terzo comma, Cost., in materia di produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell’energia.
4. 1.— Le questioni sono fondate.
Le disposizioni censurate (art. 14,
commi 7, 8, 9, 10, della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010),
introdotte con l’art. 53-bis della
legge regionale n. 26 del 2003, sono del seguente tenore:
«7. La Regione, ai sensi del D. Lgs. 85/2010, allo scadere delle concessioni acquisisce le
opere e gli impianti di cui all’articolo 25 del R.D. 1775/1933 afferenti
l’utilizzazione delle acque pubbliche demaniali delle grandi derivazioni
idroelettriche e li conferisce, entro sei mesi dall’acquisizione, in proprietà
a società patrimoniali di scopo, con partecipazione totalitaria di capitale
pubblico incedibile, cui partecipano senza oneri gli enti locali o anche loro
forme di aggregazione sovra comunale interessati per territorio. La misura
della partecipazione degli enti locali interessati sarà determinata previa
intesa tra gli stessi e la Regione e comunque non dovrà essere inferiore al 30
per cento; la restante quota di partecipazione è detenuta dalla Regione. Le
società patrimoniali metteranno a disposizione del soggetto affidatario,
individuato sia con la procedura di cui ai commi 2 e 8 sia con quella di cui al
comma 9, le infrastrutture e gli impianti afferenti alla derivazione. Il
soggetto affidatario esercirà le infrastrutture e gli impianti afferenti alla
derivazione nel rispetto di condizioni e a fronte di un corrispettivo, da
versarsi alle società patrimoniali, stabiliti dalla Giunta regionale. Il
corrispettivo sarà in parte fisso e determinato sulla base della potenza
nominale media annua e soggetto all’adeguamento legato al tasso annuo
d’inflazione programmato, e in parte variabile e commisurato all’effettiva
produzione realizzata e valorizzata in base alla collocazione dell’energia sul
mercato elettrico e nel rispetto del normale rendimento di mercato dei cespiti
affidati; il corrispettivo dovrà essere in parte destinato ad interventi di
tutela ambientale nei territori interessati. Su richiesta delle province
interessate dovrà essere costituita una società patrimoniale di scopo per
ciascuna provincia, a condizione che sul territorio della stessa, a far data
dall’entrata in vigore della presente norma, siano ricompresi impianti di grande
derivazione idroelettrica che complessivamente raggiungano almeno 100 MW di
potenza attiva nominale installata.
8. La Regione, allo scadere delle
concessioni in essere, garantendo la neutralità rispetto al mercato, affida,
anche per il tramite delle società di cui al comma 7, l’esercizio industriale
delle infrastrutture e degli impianti afferenti alle grandi derivazioni
idroelettriche mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, ovvero
direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizioni
che siano soddisfatti i requisiti prescritti dalle vigenti direttive
comunitarie e norme nazionali.
9. In deroga a quanto disposto dai commi
2 e 8, in attuazione dell’articolo 44, comma secondo, della Costituzione, al
fine di garantire misure di compensazione territoriale, le concessioni di
grande derivazione d’acqua, per uso idroelettrico, ricadenti in tutto o in
parte nei territori delle province montane individuate mediante i criteri di
cui all’articolo 1, comma 153, della legge 27 dicembre 2006, n. 296
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato
– Legge finanziaria 2007), o delle province che indipendentemente dal possesso
dei criteri previsti dalla stessa legge, abbiano il 50 per cento del territorio
ad una quota superiore a 500 metri sul livello del mare sono affidate
direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata partecipate
dalla provincia interessata, a condizione che: a) la selezione del socio privato
venga effettuata mediante procedure competitive ad evidenza pubblica; b) la
gara per la selezione del socio privato, svolta dalla provincia competente,
abbia per oggetto la qualità del socio e l’attribuzione di specifici compiti
operativi connessi alla gestione industriale; c) la partecipazione del socio
privato alla società mista sia compresa tra il 40 per cento e il 60 per cento
del capitale sociale.
Il ricorso all’affidamento di cui al
presente comma avviene su richiesta della Provincia competente che deve
pervenire alla Regione entro centottanta giorni dall’adozione della
deliberazione di Giunta regionale di avvio delle procedure di affidamento di
cui ai commi 2 e 8.
10. La Regione provvede al rilascio
della concessione per l’uso delle acque pubbliche in favore dei soggetti
affidatari come individuati con le procedure di cui al presente articolo».
Ciò posto, prima di procedere allo
scrutinio della normativa ora trascritta, si deve osservare che il d.lgs. n. 79
del 1999, all’art. 12, comma 2, nel testo attuale sopra riportato (punto 3.2
del Considerato in diritto), affida
ad organi statali, previa intesa con la Conferenza unificata, la determinazione
dei requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri e i termini
concernenti la procedura di gara, «in conformità a quanto previsto al comma 1»;
e detta norma, come modificata dalla lettera a), comma 6, dell’art. 15 del d.l. n. 78 del 2010, nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione, dispone che l’amministrazione
competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande
derivazione d’acqua per uso idroelettrico e nei termini e nelle circostanze
dalla norma medesima stabiliti, «indice una gara ad evidenza pubblica, nel
rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della
concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per
l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata
trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e
risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e dell’energia
prodotta o della potenza installata nonché di idonee misure di compensazione
territoriale».
La legislazione statale, dunque, è
chiara nel richiedere le procedure di gara ad evidenza pubblica, la cui
disciplina, come già si è notato, è riconducibile per intero alla tutela della
concorrenza, con conseguente titolarità della potestà legislativa, in via
esclusiva, allo Stato (ex multis: sentenza n. 401 del
2007, già citata). La normativa regionale censurata viola, nel suo
complesso, la detta competenza legislativa esclusiva.
Come risulta dal dettato del comma 7, la
Regione Lombardia, allo scadere delle concessioni, acquisisce le opere e gli
impianti afferenti alle grandi derivazioni idroelettriche e li conferisce a
società patrimoniali di scopo, con partecipazione totalitaria di capitale
pubblico incedibile. Tali società patrimoniali metteranno a disposizione del
soggetto affidatario, individuato sia con la procedura di cui ai commi 2 e 8
sia con quelle di cui al comma 9, le infrastrutture e gli impianti afferenti
alla derivazione.
Orbene, già l’incipit del comma 7 diverge dall’art. 12, comma 1 (testo vigente),
del d.lgs. n. 79 del 1999, perché mentre quest’ultimo affida alla
«amministrazione competente» l’indizione delle gare ad evidenza pubblica, la
norma regionale demanda a società patrimoniali di scopo, all’uopo costituite
(il cui ruolo non è ben precisato) la «messa a disposizione» del «soggetto
affidatario», «individuato sia con la procedura di cui ai commi 2 e 8, sia con
quella di cui al comma 9» delle infrastrutture e degli impianti relativi alla
derivazione.
Tuttavia, a parte questo pur rilevante
profilo, è l’individuazione del soggetto affidatario che si pone in palese
contrasto con la normativa statale. Infatti, il comma 7 stabilisce che a tale
individuazione si farà luogo sia con le procedure di cui ai commi 2 e 8, sia
con quella di cui al comma 9. Però, mentre in effetti il comma 2 prevede
l’indizione di gare ad evidenza pubblica, con esplicito rinvio all’art. 12,
comma 1, del d.lgs. n. 79 del 1999, il comma 8 dispone che l’esercizio
industriale delle infrastrutture e degli impianti afferenti alle grandi
derivazioni idroelettriche sia affidato «mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica, ovvero direttamente a società a partecipazione mista
pubblica e privata, a condizione che siano soddisfatti i requisiti prescritti
dalle vigenti direttive comunitarie e norme nazionali». Il comma 9, poi,
dispone che, in deroga a quanto previsto nei commi 2 e 8, le concessioni di
grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico ricadenti in tutto o in parte
nelle province montane individuate dal comma stesso, sono affidate direttamente
a società a partecipazione mista pubblica e privata partecipate dalle Province
interessate, a condizione che siano soddisfatti i requisiti dalla norma
medesima previsti per la selezione del socio privato (da effettuare mediante
procedure competitive ad evidenza pubblica), per le modalità della relativa
gara e per la misura della partecipazione del socio privato.
In questo quadro, risulta evidente che
l’affidamento mediante gare ad evidenza pubblica è rimesso alla mera
discrezionalità del soggetto affidante, cui è demandata la scelta tra le dette
procedure di gara (comma 2) e l’affidamento diretto, di cui al comma 7, che richiama anche i commi 8 e 9, e, per
l’appunto, al comma 8, sia pure a condizione che siano soddisfatti i requisiti
prescritti dalle vigenti direttive comunitarie e norme nazionali; queste ultime, tuttavia, come si è visto, nel
settore de quo prescrivono
l’indizione di gare ad evidenza pubblica, senza alternative, e, come questa
Corte ha già chiarito, al legislatore italiano non è vietato adottare una
disciplina che preveda regole concorrenziali – quali sono quelle in tema di
gara ad evidenza pubblica – di applicazione più ampia rispetto a quella
richiesta dal diritto comunitario: sentenza n. 325 del
2010, punto 6.1 del Considerato in
diritto. Il comma 9, infine, stabilisce che l’affidamento diretto sia
addirittura l’unica forma, con i requisiti sopra indicati.
L’assenza di criteri di scelta tra l’una
o l’altra modalità di affidamento ne conferma il carattere meramente
discrezionale. Ma si tratta, per l’appunto, di una conferma, perché per il
resto la violazione della normativa statale, e della competenza legislativa
esclusiva dello Stato nel contesto della quale la detta normativa va inquadrata
ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è palese.
4.2.— Alla luce dei dati ora richiamati,
desunti dal testuale tenore della normativa censurata, la tesi della difesa
della Regione, secondo cui sarebbe previsto un sistema di affidamento delle
concessioni mediante gara, non è esatta. Questo sistema risulta essere una
semplice opzione del soggetto affidante, il quale però può decidere anche per
l’affidamento diretto a società a partecipazione mista pubblica e privata
(comma 8 e, per il rinvio al medesimo operato, anche il comma 7), mentre in
forza del comma 9 tale modalità è disciplinata come esclusiva, onde è evidente
che il disposto dell’art. 12, commi 1 e 2, della legge n. 79 del 1999, e
successive modificazioni, non è attuato.
Né giova il richiamo della difesa
regionale all’art. 23-bis del decreto
legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica
e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6
agosto 2008, n. 133, perché detta norma, a parte l’abrogazione referendaria
subita, riguarda il settore dei servizi
pubblici locali e non il mercato interno dell’energia elettrica. E per la
stessa ragione non è pertinente il richiamo alle normative introdotte in altri
e diversi settori dell’ordinamento.
Quanto al decreto legislativo 28 maggio
2010, n. 85 (Attribuzione a comuni, province, città metropolitane e regioni di
un proprio patrimonio, in attuazione dell’articolo 19 della legge 5 maggio
2009, n. 42), si deve osservare che l’art. 5 di esso esclude dal trasferimento
agli enti territoriali una nutrita serie di beni e di infrastrutture, tra cui
«le reti di interesse statale, ivi comprese quelle stradali ed energetiche». Si
tratta di una formula abbastanza elastica, sicché è necessario attendere i
decreti attuativi per una più precisa identificazione dei beni e delle
infrastrutture oggetto di trasferimento. A parte ciò, la citata normativa non
appare rilevante in questa sede, nella quale non si discute della proprietà dei
beni e degli impianti, bensì della disciplina delle procedure di affidamento
delle concessioni.
Conclusivamente, alla stregua delle
considerazioni che precedono, deve essere dichiarata la illegittimità
costituzionale dell’art. 14 della legge della Regione Lombardia n. 19 del 2010,
nella parte in cui, modificando la legge della stessa Regione Lombardia n. 26
del 2003, dopo l’art. 53 di essa ha inserito l’art. 53-bis, e in questo i censurati commi 7, 8, 9, 10 (norma, questa, di
esecuzione dei commi precedenti). Lo stretto intreccio esistente tra le dette
disposizioni ne impone la totale caducazione.
Ogni altro profilo resta assorbito.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
1) dichiara
l’illegittimità costituzionale dell’articolo 3, comma 2, terzo periodo, della
legge della Regione Lombardia 23 dicembre 2010, n. 19 (Disposizioni per
l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi
dell’art. 9-ter della legge regionale
31 marzo 1978, n. 34 – Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio
e sulla contabilità della Regione – Collegato 2011), che ha sostituito
l’articolo 25, comma 6, della legge regionale 7 luglio 2008, n. 20 (Testo unico
delle leggi regionali in materia di organizzazione e personale), nella parte in
cui così dispone: «Le economie risultanti dalla riduzione dell’organico
complessivo della dirigenza possono essere destinate alla valorizzazione delle
posizioni organizzative, in aggiunta alle risorse annualmente stanziate ai
sensi dell’articolo 31 del CCNL del personale del comparto Regioni-Autonomie
locali del 22 gennaio 2004»;
2) dichiara
l’illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge della Regione
Lombardia n. 19 del 2010, nella parte in cui, modificando la legge della stessa
Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di
interesse economico generale. Norme in materia di gestione rifiuti, di energia,
di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), dopo l’articolo 53 di essa ha
introdotto l’articolo 53-bis, recante
disposizioni in materia di grandi derivazioni ad uso idroelettrico, il cui
comma 3 così dispone: «La Regione, in assenza e nelle more dell’individuazione
dei requisiti organizzativi e finanziari minimi e dei parametri di aumento
dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti le procedure di
gara, di cui all’art. 12, comma 2, del d.lgs. 79/1999, provvede a determinare i
suddetti requisiti e parametri entro diciotto mesi dalla data di entrata in
vigore del presente articolo»;
3) dichiara
l’illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge della Regione
Lombardia n. 19 del 2010, nella parte in cui, modificando la legge della stessa
Regione Lombardia n. 26 del 2003, dopo l’articolo 53 di essa, ha introdotto
l’articolo 53-bis e in questo i
censurati commi 7, 8, 9 e 10, trascritti in motivazione.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte
costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12
dicembre 2011.
F.to:
Alfonso QUARANTA, Presidente
Alessandro CRISCUOLO, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 22 dicembre 2011.