Corte di Giustizia delle Comunità
europee (Grande Sezione), 26 febbraio 2008
C-506/06, Sabine Mayr - Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner
Commenti alla decisione
di
I. Lara Trucco, Le tutele comunitarie nei
confronti delle lavoratrici alla prova della fecondazione in vitro (per gentile concessione della Rivista “Giurisprudenza Italiana”)
Nel procedimento C‑506/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte,
ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberster Gerichtshof (Austria) con decisione 23 novembre 2006,
pervenuta in cancelleria il 14 dicembre 2006, nella causa
Sabine
Mayr
contro
Bäckerei
und Konditorei Gerhard Flöckner OHG,
composta dal sig. V. Skouris, presidente,
dai sigg. P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas e
L. Bay Larsen, presidenti di sezione, dalla
sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai
sigg. K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kūris,
E. Juhász, A. Ó Caoimh
(relatore), dalla sig.ra P. Lindh e dal
sig. M.J.‑C. Bonichot,
giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig. B. Fülöp,
amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale
del 16 ottobre 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per
– per il governo austriaco, dalle sig.re C. Pesendorfer e M. Winkler, in
qualità di agenti;
– per il governo ellenico, dalla sig.ra E.‑M. Mamouna nonché dai sigg. K. Georgiadis
e M. Apessos, in qualità di agenti;
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia,
in qualità di agente, assistito dalla sig.ra W. Ferrante, avvocato
dello Stato;
– per
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del
27 novembre 2007,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione
dell’art. 2, lett. a), della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992,
92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il
miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici
gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare
ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE)
(GU L 348, pag. 1).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una
controversia tra la sig.ra Mayr, ricorrente
nella causa principale, e il suo ex datore di lavoro,
Contesto normativo
Normativa comunitaria
La direttiva 76/207/CEE
3 L’art. 2, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio
1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di
trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di
lavoro (GU L 39, pag. 40), dispone che «il principio
della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione
fondata sul [s]esso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante
riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia».
4 Il n. 3 del medesimo art. 2 enuncia che la direttiva 76/207
«non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in
particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità».
5 Ai sensi dell’art. 5, n. 1, della direttiva 76/207:
«L’applicazione del principio della parità [di] trattamento per quanto
riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al
licenziamento, implica che siano garantire agli uomini e alle donne le medesime
condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso».
6 L’art. 34, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio 5 luglio 2006, 2006/54/CE, riguardante l’attuazione del principio
delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in
materia di occupazione e impiego (rifusione) (GU L 204,
pag. 23), ha abrogato la direttiva 76/207, come modificata dalla direttiva
del Parlamento europeo e del Consiglio 23 settembre 2002, 2002/73/CE
(GU L 269, pag. 15).
7 Tuttavia, le direttive 2002/73 e 2006/54 non si applicano ratione temporis ai fatti della
causa principale.
La direttiva 92/85
8 Dal nono ‘considerando’ della direttiva 92/85 emerge che la protezione
della sicurezza e della salute delle lavoratrici gestanti, puerpere o in
periodo di allattamento non deve svantaggiare le donne sul mercato del lavoro e
non pregiudica le direttive in materia di parità di trattamento tra uomini e
donne.
9 Secondo il quindicesimo ‘considerando’ della medesima direttiva, il
rischio di essere licenziate per motivi connessi al loro stato può avere
effetti dannosi sullo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti,
puerpere o in periodo di allattamento e conviene prevedere un divieto di
licenziamento.
10 Ai sensi dell’art.2, lett. a), della direttiva 92/85, si intende per
lavoratrice gestante «ogni lavoratrice gestante che informi del suo stato il
proprio datore di lavoro, conformemente alle legislazioni e/o prassi
nazionali».
11 L’art.10 della direttiva 92/85 è formulato come segue:
«Per garantire alle lavoratrici [gestanti, puerpere o in periodo di
allattamento] ai sensi dell’articolo 2 l’esercizio dei diritti di
protezione della sicurezza e della salute riconosciuti nel presente articolo:
1) gli Stati membri adottano le misure
necessarie per vietare il licenziamento delle lavoratrici di cui
all’articolo 2 nel periodo compreso tra l’inizio della gravidanza e il
termine del congedo di maternità di cui all’articolo 8, paragrafo 1,
tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle
legislazioni e/o prassi nazionali e, se del caso, a condizione che l’autorità
competente abbia dato il suo accordo;
2) qualora una lavoratrice ai sensi
dell’articolo 2 sia licenziata durante il periodo specificato nel
punto 1), il datore di lavoro deve fornire per iscritto giustificati
motivi per il licenziamento;
3) gli Stati membri adottano le misure
necessarie per proteggere le lavoratrici di cui all’articolo 2 contro le
conseguenze di un licenziamento che a norma del punto 1) è illegittimo».
12 Ai sensi dell’art. 12 della direttiva 92/85:
«Gli Stati membri introducono nel loro ordinamento giuridico interno le
misure necessarie per consentire a qualsiasi lavoratrice che si ritenga lesa
dalla mancata osservanza degli obblighi derivanti dalla presente direttiva di
difendere i propri diritti per via legale e/o, conformemente alle legislazioni
e/o prassi nazionali, mediante ricorso ad altre istanze competenti».
Normativa nazionale
13 L’art. 10
della legge sulla tutela della maternità (Mutterschutzgesetz;
in prosieguo: l’«MSchG») è formulato come segue:
«1. Le dipendenti non possono essere legittimamente licenziate durante
il periodo di gravidanza, né nei quattro mesi successivi al parto, purché
abbiano informato il datore di lavoro della loro gravidanza o del parto.
2. Il licenziamento è altresì illegittimo quando il datore di lavoro è
informato della gravidanza o del parto entro cinque giorni lavorativi a
decorrere dalla comunicazione del licenziamento o dalla sua notifica in caso di
licenziamento avvenuto per iscritto. La comunicazione scritta della gravidanza
o del parto si considera avvenuta in tempo utile se spedita per posta nel detto
termine di cinque giorni. Nel comunicare la sua gravidanza o il parto nel termine
di cinque giorni, la lavoratrice deve contestualmente fornire certificato
medico attestante la gravidanza o la presunta gravidanza o produrre il
certificato di nascita del bambino. (…)».
15 Ai sensi dell’art. 8 dell’FMedG, una fecondazione artificiale può essere eseguita
solo con il consenso di entrambi i partner, tuttavia la donna può revocare il
proprio consenso fino al momento del trasferimento delle cellule in via di
sviluppo nel suo corpo.
Causa principale e
questione pregiudiziale
16 La sig.ra Mayr lavorava per
17 L’8 marzo 2005, nell’ambito di un tentativo di fecondazione in vitro e
a seguito di un trattamento ormonale di circa un mese e mezzo, era praticato
alla sig.ra Mayr un prelievo follicolare. Il suo
medico curante le prescriveva un congedo per malattia dall’8 al 13 marzo 2005.
18 Il 10 marzo 2005, nel corso di una telefonata,
19 Con lettera in pari data, la sig.ra Mayr
comunicava alla Flöckner che, nell’ambito di un
trattamento di fecondazione artificiale, il trasferimento nel suo utero degli
ovuli fecondati era programmato per il 13 marzo 2005.
20 Secondo la decisione di rinvio, è pacifico che alla data della
comunicazione del licenziamento della sig.ra Mayr,
vale a dire il 10 marzo 2005, gli ovuli ad essa prelevati erano già stati
fecondati con gli spermatozoi del suo partner e che quindi, a quella stessa
data, sussistevano già ovuli fecondati in vitro.
21 Il 13 marzo 2005, vale a dire tre giorni dopo che la sig.ra Mayr era stata informata del suo licenziamento, due ovuli
fecondati venivano trasferiti nell’utero di quest’ultima.
22 La sig.ra Mayr reclamava dalla Flöckner il pagamento dello stipendio e della quota
corrispondente della sua retribuzione annuale affermando che il licenziamento
comunicato il 10 marzo 2005 era giuridicamente inefficace in quanto, a partire
dall’8 marzo 2005, data in cui era avvenuta la fecondazione in vitro dei suoi
ovuli, trovava applicazione nei suoi confronti la tutela contro il
licenziamento prevista dall’art. 10, n. 1, dell’MSchG.
23
24 Il Landesgericht Salzburg,
investito della controversia in primo grado, accoglieva la domanda della
sig.ra Mayr ritenendo che, conformemente alla
giurisprudenza dell’Oberster Gerichtshof,
la tutela contro il licenziamento prevista dall’art. 10 dell’MSchG decorresse dalla fecondazione dell’ovulo. Sarebbe
quest’ultima, secondo tale giurisprudenza, a rappresentare il momento iniziale
della gravidanza. Il Landesgericht Salzburg ha dunque ritenuto che si dovesse applicare lo
stesso criterio nel caso della fecondazione in vitro e che, in caso di
insuccesso del trasferimento dell’ovulo, la tutela contro il licenziamento
cesserebbe comunque.
25 Tuttavia l’Oberlandesgericht Linz, giudice di
appello in materia di diritto del lavoro e diritto sociale, annullava la
sentenza del Landesgericht Salzburg
e respingeva la domanda della sig.ra Mayr con
l’argomento che, qualunque sia il momento della gestazione a partire dal quale
si producono effettivamente le variazioni ormonali, una gravidanza isolata dal
corpo della donna sarebbe impensabile e che, di conseguenza, nell’ipotesi di
una fecondazione in vitro, la gravidanza inizierebbe soltanto dal momento del
trasferimento dell’ovulo fecondato nel corpo della donna. Soltanto a partire da
tale momento opererebbe pertanto la tutela della gestante contro la risoluzione
del contratto di lavoro.
26 Tale sentenza pronunciata in appello ha formato oggetto di
ricorso per «Revision» (ricorso per cassazione)
dinanzi all’Oberster Gerichtshof.
Secondo la giurisprudenza di quest’ultimo, la tutela garantita
dall’art. 10 dell’MSchG
interviene solo se, al momento del licenziamento, la gravidanza ha avuto
effettivamente inizio. L’inderogabile finalità della tutela della maternità
consisterebbe nel preservare la salute della madre e del bambino nell’interesse
di questi ultimi e, nel caso della tutela contro il licenziamento, disciplinare
o non disciplinare, nell’assicurare i mezzi di sussistenza della madre.
L’esigenza di tutela per tutta la durata della modifica dello stato della donna
sussisterebbe indipendentemente dal fatto che sia già avvenuto o meno l’impianto dell’ovulo fecondato nella mucosa uterina
(altresì detto «annidamento») e il fatto che la prova della gravidanza sia o
meno agevole da fornire è al riguardo privo di rilevanza. L’annidamento
dell’ovulo fecondato nella mucosa uterina sarebbe, secondo l’opinione
scientifica dominante, soltanto una fase, a partire dal concepimento, dello
stato di gravidanza in atto e non potrebbe essere scelto arbitrariamente, nel
contesto della tutela contro il licenziamento, come momento di inizio della
gravidanza.
27 Tuttavia, tale giurisprudenza dell’Oberster Gerichtshof relativa all’art. 10 dell’MSchG sarebbe fondata esclusivamente su casi di
concepimento in utero, vale a dire di concepimento naturale. Tale giudice
dichiara che si tratta della prima volta in cui è chiamato a pronunciarsi sulla
questione di quale sia il momento a partire dal quale la gestante benefici
della tutela contro il licenziamento prevista dall’art. 10 dell’MSchG nel caso di una
fecondazione in vitro.
28 Ritenendo che la controversia di cui è investito richieda
l’interpretazione di disposizioni comunitarie, l’Oberster
Gerichtshof ha deciso di sospendere il giudizio e di
sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se rappresenti una “lavoratrice gestante” ai sensi dell’art. 2,
lett. a), prima frase, della direttiva [92/85] la lavoratrice che si
sottopone ad una fecondazione in vitro, qualora al momento della comunicazione
del licenziamento i suoi ovuli siano stati già fecondati con gli spermatozoi
del partner, e si sia quindi già in presenza di embrioni in vitro, ma questi
non siano stati ancora trasferiti nel corpo della donna».
Sulla questione
pregiudiziale
29 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la
direttiva 92/85 e, in particolare, il divieto di licenziamento delle
lavoratrici gestanti disposto dall’art. 10, n. 1, di tale direttiva
debbano essere interpretati nel senso che riguardano una lavoratrice che si
sottopone a fecondazione in vitro qualora, al momento della comunicazione del
licenziamento, la fecondazione dei suoi ovuli con gli spermatozoi del partner
abbia già avuto luogo, e si sia quindi già in presenza di ovuli fecondati in
vitro, ma questi non siano stati ancora trasferiti nell’utero della
lavoratrice.
30 Occorre osservare, in via preliminare, che la fecondazione in vitro
consiste nella fecondazione di un ovulo al di fuori del corpo della donna.
Secondo
31 Riguardo alla direttiva 92/85, occorre ricordare che
il suo scopo consiste nel promuovere il miglioramento della sicurezza e della
salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di
allattamento.
33 Già prima dell’entrata in vigore della direttiva 92/85
34 Proprio in considerazione dei rischi che un eventuale licenziamento fa
gravare sullo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere o in
periodo di allattamento, ivi compreso il rischio particolarmente grave di
spingere la lavoratrice gestante ad interrompere volontariamente la gravidanza,
il legislatore comunitario ha previsto, ai sensi dell’art. 10 della direttiva
92/85, una protezione specifica per la donna sancendo il divieto di
licenziamento nel periodo compreso tra l’inizio della gravidanza e il termine
del congedo di maternità (v. sentenze 14 luglio 1994, causa C‑32/93,
Webb, Racc. pag. I‑3567,
punto 21; Brown, cit., punto 18; 4 ottobre
2001, causa C‑109/00, Tele Danmark,
Racc. pag. I‑6993, punto 26; McKenna,
cit., punto 48, e Paquay, cit., punto 30).
35 Occorre altresì rilevare che, nel corso di detto periodo,
l’art. 10 della direttiva 92/85 non ha previsto alcuna eccezione o deroga
al divieto di licenziamento delle lavoratrici gestanti, tranne nei casi
eccezionali non connessi al loro stato e a condizione che il datore di lavoro
fornisca per iscritto giustificati motivi per tale licenziamento (citate
sentenze Webb, punto 22; Brown,
punto 18; Tele Danmark, punto 27, e Paquay, punto 31).
36 È alla luce degli scopi perseguiti dalla direttiva 92/85, e più in
particolare dal suo art. 10, che occorre stabilire se la tutela contro il
licenziamento prevista da tale disposizione si estenda ad una lavoratrice che
si trovi nelle circostanze di cui alla causa principale.
37 Orbene, tanto dalla formulazione dell’art. 10 della direttiva
92/85 quanto dallo scopo principale perseguito da quest’ultima, ricordato al
punto 31 della presente sentenza, emerge che, per beneficiare della tutela
contro il licenziamento riconosciuta da tale articolo, la gravidanza in
questione deve aver avuto inizio.
38 Al riguardo si deve osservare che, pur essendo vero, come ha rilevato
il governo austriaco, che il trattamento di fecondazioni artificiali e cellule
in via di sviluppo costituisce un tema sociale particolarmente delicato in
numerosi Stati membri, contrassegnato dalle molteplici tradizioni e sistemi di
valore di questi ultimi,
39 Orbene, dal quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 92/85 emerge
che il divieto di licenziamento previsto nel suo art. 10 ha lo scopo di
evitare che il rischio di licenziamento per motivi connessi al loro stato possa
avere effetti dannosi sulla condizione fisica e psichica delle lavoratrici
gestanti.
40 È pertanto evidente, come ha peraltro rilevato il governo austriaco,
che al fine di garantire la sicurezza e la tutela delle lavoratrici gestanti
deve tenersi conto della prima data possibile di inizio della gravidanza.
41 Tuttavia, anche supponendo, nel caso di una fecondazione in vitro, che
tale data coincida con il momento del trasferimento degli ovuli fecondati
nell’utero della donna, non è ammissibile, per ragioni relative al rispetto del
principio della certezza del diritto, che la tutela istituita dall’art. 10
della direttiva 92/85 sia estesa al caso in cui, alla data della comunicazione
del licenziamento, il trasferimento degli ovuli fecondati in vitro nell’utero
della lavoratrice non sia ancora avvenuto.
42 Infatti, come emerge dalle osservazioni sottoposte alla Corte e dai paragrafi
43‑45 delle conclusioni dell’avvocato generale, prima del trasferimento
nell’utero della donna interessata, i detti ovuli fecondati possono, in taluni
Stati membri, essere conservati per un periodo più o meno esteso; la normativa
nazionale in questione nella causa principale prevede a tale proposito la
possibilità di conservare gli ovuli fecondati fino a dieci anni. Di
conseguenza, l’applicazione ad una lavoratrice della tutela contro il
licenziamento sancita dall’art. 10 della direttiva 92/85 prima
dell’impianto degli ovuli fecondati potrebbe avere l’effetto di concedere il
beneficio di tale tutela anche qualora il trasferimento degli ovuli fecondati,
per un qualsivoglia motivo, sia rimandato per diversi anni o addirittura si sia definitivamente rinunciato a un tale trasferimento e
la fecondazione in vitro sia stata praticata come semplice misura cautelativa.
43 Tuttavia, anche se la direttiva 92/85 non è applicabile a una
situazione come quella di cui alla causa principale, nondimeno
44 Nel corso del procedimento dinanzi alla Corte i
governi ellenico e italiano, nonché
46 Come emerge dal punto 33 della presente sentenza,
47 Poiché la decisione di rinvio non indica le ragioni per le quali
48 Qualora fosse questa la ragione del licenziamento della ricorrente
nella causa principale, occorre determinare se essa valga indistintamente per i
lavoratori dei due sessi o se, invece, sia valida esclusivamente per una delle
due categorie.
49
50 Certamente i lavoratori di entrambi i sessi possono avere un
impedimento di carattere temporaneo ad effettuare il loro lavoro a causa dei
trattamenti medici che debbano seguire. Tuttavia, gli interventi di cui
trattasi nella causa principale, vale a dire un prelievo follicolare e il
trasferimento nell’utero della donna degli ovuli prelevati immediatamente dopo
la loro fecondazione, riguardano direttamente soltanto le donne. Ne consegue
che il licenziamento di una lavoratrice a causa essenzialmente del fatto che
essa si sottoponga a questa fase importante di un trattamento di fecondazione
in vitro costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso.
51 Ammettere la possibilità che un datore di lavoro licenzi una
lavoratrice in circostanze come quelle di cui alla causa principale sarebbe
peraltro in contrasto con la finalità di tutela perseguita dall’art. 2,
n. 3, della direttiva 76/207, qualora, ovviamente, il licenziamento si
fondasse essenzialmente sul fatto del trattamento di fecondazione in vitro e,
in particolare, sugli interventi specifici menzionati nel punto precedente che
un siffatto trattamento comporta.
52 Di conseguenza, gli artt. 2, n. 1, e 5, n. 1, della
direttiva 76/207 ostano al licenziamento di una lavoratrice che, in circostanze
quali quelle di cui alla causa principale, si trovi in
una fase avanzata di un trattamento di fecondazione in vitro, vale a dire tra
il prelievo follicolare e il trasferimento immediato degli ovuli fecondati in
vitro nel suo utero, purché sia dimostrato che il licenziamento si fondi
essenzialmente sul fatto che l’interessata si sia sottoposta a tale trattamento.
53 Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, occorre rispondere alla
questione sottoposta che la direttiva 92/85 e, in particolare, il divieto di
licenziamento delle lavoratrici gestanti previsto nell’art. 10,
punto 1, di tale direttiva devono essere interpretati nel senso che non
riguardano una lavoratrice che si sottopone a fecondazione in vitro qualora, al
momento della comunicazione del licenziamento, la fecondazione dei suoi ovuli
con gli spermatozoi del partner abbia già avuto luogo, e si sia quindi già in
presenza di ovuli fecondati in vitro, ma questi non siano stati ancora
trasferiti nell’utero della lavoratrice.
54 Tuttavia, gli artt. 2, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva
76/207 ostano al licenziamento di una lavoratrice che, in circostanze quali quelle di cui alla causa principale, si trovi in una
fase avanzata di un trattamento di fecondazione in vitro, vale a dire tra il
prelievo follicolare e il trasferimento immediato degli ovuli fecondati in
vitro nel suo utero, purché sia dimostrato che il licenziamento si fondi
essenzialmente sul fatto che l’interessata si sia sottoposta a tale
trattamento.
Sulle spese
55 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale,
cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti
per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi,
La direttiva del Consiglio
19 ottobre 1992, 92/85/CEE, concernente l’attuazione di misure volte a
promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle
lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva
particolare ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1 della direttiva 89/391/CEE),
e, in particolare, il divieto di licenziamento delle lavoratrici gestanti di
cui all’art. 10, punto 1, di tale direttiva devono essere
interpretati nel senso che non riguardano una lavoratrice che si sottopone a fecondazione
in vitro qualora, al momento della comunicazione del licenziamento, la
fecondazione dei suoi ovuli con gli spermatozoi del partner abbia già avuto
luogo, e si sia quindi già in presenza di ovuli fecondati in vitro, ma questi
non siano stati ancora trasferiti nell’utero della lavoratrice.
Gli artt. 2,
n. 1, e 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976,
76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento
fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di
lavoro, ostano al licenziamento di una lavoratrice che, in circostanze
quali quelle di cui alla causa principale, si trovi in una fase avanzata di un
trattamento di fecondazione in vitro, vale a dire tra il prelievo follicolare e
il trasferimento immediato degli ovuli fecondati in vitro nel suo utero, purché
sia dimostrato che il licenziamento si fondi essenzialmente sul fatto che
l’interessata si sia sottoposta a tale trattamento.
(Seguono le firme)