CONSULTA ONLINE 

 

LARA TRUCCO

LE TUTELE COMUNITARIE NEI CONFRONTI DELLE LAVORATRICI ALLA PROVA DELLA FECONDAZIONE IN VITRO

 

Corte di Giustizia (Grande Sezione), sent. del 26 febbraio 2008

C-506/06, Sabine Mayr - Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner

 

 (per gentile concessione della Rivista “Giurisprudenza Italiana”)

 

 

Sommario: 1. I fatti all’origine della questione. – 2. L’ambito di applicazione della direttiva 92/85/CEE – 3. … e della direttiva 76/207/CEE – 4. Segue: L’applicazione della direttiva 76/207/CEE nel caso di specie. – 5. Le possibili implicazioni della pronuncia (cenni).

 

Dopo essersi sottoposta per circa un mese e mezzo al trattamento ormonale previsto per l’applicazione delle tecniche di fecondazione in vitro, la signora Mayr su prescrizione del proprio medico curante usufruiva di cinque giorni di congedo (dall’8 al 13 marzo), al fine di sottoporsi al prelievo follicolare (l’8 marzo) e al successivo trasferimento in utero degli ovuli fecondati (il 13 marzo). Sennonché, proprio in quest’arco di tempo (il 10 marzo), il suo datore di lavoro, la Flöckner OHG, le comunicava il licenziamento (a far data dal 26 marzo successivo).

La lavoratrice si rivolgeva pertanto all’autorità giudiziaria, assumendo che il licenziamento fosse illegittimo, poiché avvenuto in contrasto con quanto previsto dall’art. 10, n. 1, della legge austriaca «sulla tutela della maternità» (Mutterschutzgesetz: MSchG), che ne pone il divieto nei confronti delle lavoratrici «durante il periodo di gravidanza, [e] nei quattro mesi successivi al parto». Di diverso avviso era invece il datore di lavoro che, ritenendo che all’epoca del licenziamento la propria dipendente non fosse propriamente incinta, richiedeva il rigetto dell’istanza[1].

Là dove tali incertezze interpretative sono state dovute alla novità della situazione venutasi a creare in seguito all’impiego delle tecniche di fecondazione in vitro che (a differenza del passato, quando, pur nell’“alone di mistero che circondava la gravidanza[2]” non vi erano dubbi sul fatto che il concepimento avvenisse – e non potesse che avvenire – nell’utero della madre) hanno reso possibile una “soluzione di continuità” tra il momento di fusione tra ovulo e spermatozoo e quello dell’impianto dell’ovulo fecondato nell’utero della donna. Il che, come si diceva, nel caso in esame, ha posto il problema del momento di insorgenza dello “stato di gravidanza”: se con la fecondazione degli ovuli in vitro, oppure in seguito al loro impianto nell’utero della donna.

A tale riguardo, il Landesgericht Salzburg, investito della controversia in primo grado, ritenendo che, anche nel caso di fecondazione in vitro, l’inizio della gravidanza andasse individuato nella fecondazione dell’ovulo e che pertanto da quel preciso istante dovesse essere fatta decorrere la tutela contro il licenziamento prevista dall’art. 10 dell’MSchG, accoglieva la domanda della signora Mayr. Di diverso avviso si dimostrava invece l’Oberlandesgericht Linz, giudice di appello in materia di diritto del lavoro e diritto sociale, che, non ritenendo ammissibile una gravidanza isolata dal corpo della donna, affermava di poter considerare iniziata la gravidanza, e conseguentemente attivata la tutela della gestante, soltanto in seguito all’impianto dell’ovulo fecondato nel corpo della donna.

Sulla sentenza pronunciata in appello è stato quindi presentato ricorso per “Revision” (ricorso per cassazione) all’Oberster Gerichtshof, che, dinnanzi ai profili di indubbia “novità” che presentava la questione, ritenendo che essa richiedesse l’interpretazione della direttiva 92/85/CEE, ha sospeso il giudizio, rivolgendosi in via pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo.

 

2. L’ambito di applicazione della direttiva 92/85/CEE

 

Chiamata, dunque, per la prima volta a pronunciarsi sull’individuazione del momento a partire dal quale, nel caso di applicazione delle tecniche di fecondazione in vitro, comincia la gestazione e si attivano le relative tutele avverso il licenziamento, la Corte, nel silenzio serbato a riguardo dalla normativa comunitaria, ha operato una sorta di actio finium regundorum, non reputando che nel caso di specie rilevasse la direttiva 92/85/CEE[3], invece individuata come norma applicabile dal giudice del rinvio.

Ciò in quanto le tutele contro il licenziamento di “lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento” previste dall’art. 10 di tale direttiva[4] richiedono “che la gravidanza abbia avuto inizio”, circostanza, questa, che pur volendo «tenersi conto della prima data possibile di inizio della gravidanza», il giudice non ritiene di poter ravvisare nel caso in esame, per «ragioni relative al rispetto del principio della certezza del diritto»[5].

Secondo la Corte, infatti, la mancanza, in ambito comunitario, di una disciplina uniforme, delimitante in un lasso di tempo ragionevolmente circoscritto il periodo che intercorre dalla data di fecondazione degli ovuli al loro trasferimento nell’utero delle lavoratrici, consente che in alcuni Stati gli ovuli fecondati possano essere conservati anche per anni[6] (proprio in Austria, per esempio, in forza dell’art. 17, n. 1, della legge sulla riproduzione medicalmente assistita – Fortpflanzungsmedizingesetz – le cellule in via di sviluppo – entwicklungsfähige Zellen – individuabili ai sensi dell’art. 1, n. 3, negli ovuli fecondati e nelle cellule che ne derivano, possono essere conservate anche per dieci anni!)[7].

Ancora in altri termini, legare le sorti della tutela istituita dall’art. 10 della direttiva 92/85 CEE a quanto precede l’impianto degli ovuli fecondati, secondo il giudice comunitario potrebbe «avere l’effetto di concedere il beneficio di tale tutela anche qualora il trasferimento degli ovuli fecondati, per un qualsivoglia motivo, sia rimandato per diversi anni o addirittura si sia definitivamente rinunciato a un tale trasferimento e la fecondazione in vitro sia stata praticata come semplice misura cautelativa», estendendo inammissibilmente la protrazione del divieto di licenziamento per un lasso di tempo indeterminato.

 

3. … e della direttiva 76/207/CEE

 

La Corte, tuttavia, com’è tipico del suo modo di procedere[8], non ha rinunciato ad occuparsi del caso, ritenendo applicabili le disposizioni (non prospettate dal giudice del rinvio) contro la discriminazione fondata sul sesso contenute nella direttiva 76/207 CEE, tornando nel contempo a percorrere un binario per certi versi a lei più abituale.

Già da prima dell’entrata in vigore della direttiva 92/85 CEE, infatti, la Corte di Giustizia si era preoccupata «di attribuire una posizione speciale alla donna incinta[9]» ritenendo che, diversamente da quelle situazioni in cui le ragioni del licenziamento valevano indifferentemente per i lavoratori di ambo i sessi, il licenziamento (al pari del rifiuto di assunzione)[10] di lavoratrici “in stato di gravidanza”, non potendo che riguardare soltanto le donne, costituisse una discriminazione diretta basata sul sesso, arrivando con ciò in qualche modo a individuarvi una presunzione di violazione del principio di parità dei sessi sancito dall’art. 5, n. 1, della direttiva 76/207 CEE[11].

In particolare, la necessità di “proteggere” “lo stato di gravidanza”[12], – per i più alti rischi che presenta di pregiudizio per la salute della donna (disturbi e complicazioni «idonee a ridurre ed in alcuni casi addirittura a compromettere la capacità lavorativa»), e, indirettamente, anche per quella del feto (interruzioni volontarie della gravidanza, dovute al timore delle madri di essere licenziate)[13], – ha condotto il giudice comunitario a ritenere illegittimo il licenziamento in qualunque momento nel corso della gravidanza[14].

Successivamente all’entrata in vigore della direttiva 92/85 CEE[15], – che ha sancito il rigoroso divieto[16] di licenziare la donna lavoratrice «nel periodo compreso tra l’inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità» –, la lettura congiunta dell’art. 10 di tale direttiva e dell’art. 5, n. 1, della direttiva 76/207 CEE (anche alla luce della CEDU[17]), ha consentito alla Corte di Giustizia di proseguire, – consolidando, si direbbe, definitivamente[18]–, il percorso di tutela avverso il licenziamento «a motivo [dello] stato di gravidanza», concedendolo – prima e durante il congedo di maternità –, anche in quei casi in cui al momento della conclusione del contratto di lavoro la lavoratrice avesse omesso (essendone a conoscenza) di informare il datore di lavoro circa il proprio stato di gravidanza[19]; e nonostante il fatto che, a motivo di tale stato, non fosse più in grado di svolgere l’attività lavorativa per una parte rilevante della durata del contratto[20]… non avendo alcun rilievo, per il giudice comunitario, né la durata del rapporto[21]; né, più in generale, le condizioni del contratto stesso; né, tanto meno, il tipo di “impresa” (di grandi o di piccole dimensioni; assumente frequentemente o di rado personale a tempo determinato…) o il danno economico da essa subito[22].

Diversamente, la mancanza di presupposti di gravità analoga a quelli più sopra riferiti ha fatto sì che, rispetto invece al periodo immediatamente successivo alla “gravidanza” sia venuto a formarsi un quadro più blando di tutele, risultando ammissibile non solo operare la riduzione della retribuzione del lavoratore nel caso di malattia connessa alla gravidanza o al parto[23], ma anche il licenziamento a motivo di «stati patologici» dovuti alla gravidanza o al parto stessi. In tale fase, infatti, la Corte di Giustizia, non ha ritenuto opportuno «distinguere la malattia causata dalla gravidanza o dal parto da qualsiasi altra malattia»[24], conseguentemente applicando il “regime generale” previsto per le ipotesi di “assenza per malattia”[25], rispetto al quale, sulla base della medesima direttiva 76/207 CEE, per poter ragionare di una discriminazione diretta in ragione del sesso occorre dimostrare che vigono condizioni di licenziamento diverse a seconda che si sia uomini o donne[26]. 

 

4. Segue: L’applicazione della direttiva 76/207/CEE nel caso di specie

 

Anche rispetto a questo quadro emerge con tutta evidenza la novità del caso in esame, essendosi la Corte trovata a ragionare rispetto a una fase che addirittura sembra precedere la gravidanza stessa. Ciò probabilmente giustifica il fatto che, la Corte, nel proprio percorso argomentativo, decida ad un certo punto di abbandonare la prospettiva della “tutela della gravidanza” per coltivare quella del “congedo per malattia” — anche a costo di interpretare in modo “assai audace”[27] le limitazioni oggettive a cui avrebbe potuto costringerla il principio di eguaglianza — rilevando come «il licenziamento della ricorrente nella causa principale [fosse] intervenuto quando la stessa era [appunto] in congedo di malattia per sottoporsi ad un trattamento di fecondazione in vitro» (prgr. 47).

Di qui l’invito al giudice del rinvio a verificare se la lavoratrice fosse stata licenziata per assenza dovuta a malattia «nelle stesse condizioni di un lavoratore» o se, invece il licenziamento si fosse basato essenzialmente sul fatto che la donna si stava sottoponendo ai trattamenti necessari per la fecondazione in vitro. Soltanto in questo secondo caso, infatti, avrebbe potuto aversi a che fare con una discriminazione diretta fondata sul sesso, visto e considerato che «gli interventi di cui trattasi nella causa principale, vale a dire un prelievo follicolare e il trasferimento nell’utero della donna degli ovuli prelevati immediatamente dopo la loro fecondazione» non potrebbero che riguardare «direttamente [e solo] le donne».

Del resto si tratta di una conclusione compatibile coi presupposti configurati dalla Corte per la protezione della maternità di cui s’è già detto, attraverso la lettura congiunta delle norme delle due direttive. Di qui dunque l’applicabilità del “regime comune” di “assenza per malattia” per la fase che precede l’impianto, con l’importante puntualizzazione legata al divieto di licenziamento nel caso di eventuale riscontro, all’origine del licenziamento, di un “trattamento di fecondazione in vitro”, il cui accertamento, insieme alla concessione delle relative tutele, resta affidato, sia nell’an, sia nel quomodo, al giudice “nazionale”.

A tale riguardo infatti, la Corte si è limitata ad indicare (cosa che invece l’Avv. Gen. non ha fatto) che deve trattarsi di una «fase avanzata» di un trattamento di fecondazione in vitro: ciò che se consente forse di escludere dalle tutele, la fase di “stimolazione ormonale”, pone qualche problema in più rispetto a quelle del prelievo follicolare e degli ovuli, a meno di non ritenere “avanzato” solo ed esclusivamente il momento immediatamente seguente al concepimento (come si schematizza qui di seguito).

 

 

 

 

 

5. Le possibili implicazioni della pronuncia (cenni)

 

Per fondare la propria decisione il giudice comunitario tiene dunque conto esclusivamente «della formulazione, dell’economia e degli scopi» della normativa (prgr. 38), mantenendo un approccio strettamente “giuridico”, evitando, così, di sconfinare in «questioni di natura medica o etica», legate a quei profili più immediatamente connessi agli interrogativi su «quando inizi il processo biologico diretto alla nascita di un nuovo individuo» (conclusioni Avv. Gen., prgr., 29).

Tale approccio lascia aperta al giudice comunitario la possibilità di rimettere in discussione le proprie conclusioni, se  dovessero porsi le condizioni – in particolare, se fosse posta in essere una “disciplina uniforme”, idonea a delimitare in un lasso di tempo ragionevolmente circoscritto il periodo che intercorre dalla data di fecondazione degli ovuli al loro trasferimento nell’utero delle lavoratrici, facendo venir meno quelle ragioni di “incertezza giuridica” alla base della dicotomia tracciata nella pronuncia –, con ciò garantendosi quella flessibilità necessaria ad una riflessione che, specie in materie “scientificamente fluide” non può che essere di ripensamento incessantemente continuo.