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VALENTINA PUPO*

CONTRATTAZIONE DI PROSSIMITÀ: INTRODUZIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO “AD AZIENDAM”?

La c.d. manovra economica-bis, il decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148, ha introdotto, tra l’altro, alcune previsioni in materia di lavoro. Il Titolo III è, infatti, dedicato alle “Misure a sostegno dell’occupazione”.

Fra queste disposizioni, una delle più controverse è quella di cui all’articolo 8, rubricato come “Sostegno alla contrattazione collettiva di prossimità”, norma che non ha mancato di suscitare opinioni contrastanti in ambito politico, nel mondo sindacale ed in dottrina, poiché alle ipotesi più ottimistiche di coloro i quali vi scorgono un’occasione perché all’azione dello Stato si affianchino e, per la regolamentazione di alcune importanti materie, prevalgano le previsioni fissate in intese raggiunte dalle parti sociali al livello territoriale o aziendale, in modo tale da combinare lavoro e produttività, di fronte alle sfide dell’economia globale, si contrappongono quelle meno rosee di coloro i quali, in questa normativa, ravvisano il rischio che possa condurre ad una progressiva “balcanizzazione” del diritto del lavoro e quello di un assottigliamento delle tutele. Non meno rilevanti, però, sotto molteplici aspetti, potrebbero essere i profili di incostituzionalità eventualmente riscontrabili.

L’art. 8 introduce degli interventi in tema di contrattazione di secondo livello, che incidono notevolmente sulla regolamentazione odierna del diritto del lavoro e sull’assetto attuale delle relazioni industriali in Italia, rivoluzionando i meccanismi organizzativi del lavoro e della produzione. Esso, infatti, introduce la nozione di “contratto collettivo di prossimità”, vale a dire il contratto decentrato, sottoscritto, cioè, a livello aziendale o territoriale. Nulla di nuovo apparentemente. La contrattazione aziendale ha iniziato ufficialmente il suo cammino in Italia nei primi anni Sessanta, con la c.d. contrattazione articolata[1].

L’elemento innovativo in realtà è presente ed è costituito dalla diversa efficacia soggettiva ora riconosciuta ai contratti di prossimità, nonché dalla possibilità di deroga della disciplina legislativa e del contratto nazionale ad essi attribuita. Circostanze che conducono, peraltro, ad un cambiamento significativo nella gerarchia delle fonti nell’ambito del diritto del lavoro.

A norma del primo comma dell’articolo, i soggetti firmatari possono essere “associazioni di lavoratori comparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale” o “rappresentanze sindacali operanti in azienda”[2] e l’oggetto di tale contrattazione di prossimità è costituito da “specifiche intese” per le quali la legge fissa contenuti ed obiettivi piuttosto generici e strumentalizzabili, tendenti a consolidare le tutele per i lavoratori e a migliorare le finalità economiche dell’impresa. Devono, infatti, essere dirette “alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all’adozione di forme di partecipazione dei lavoratori, all’emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario, alla gestione delle crisi aziendali ed occupazionali, agli investimenti e all’avvio di nuove attività”.   

È inoltre previsto che il contenuto delle “specifiche intese” riguardi l’organizzazione del lavoro e della produzione, con l’esplicita possibilità di derogare, nella disciplina di un novero molto ampio di materie, alle disposizioni di legge, nonché alle regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro, fatti salvi la Costituzione ed i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro. Particolarmente vasto l’insieme delle materie sulle quali le intese possono vertere, che va dalla predisposizione di impianti audiovisivi e dall’introduzione di nuove tecnologie alle mansioni del lavoratore, alla qualificazione e all’inquadramento del personale, dai contratti a termine, a orario ridotto, modulato, flessibile, alla solidarietà negli appalti ed ai casi di ricorso alla somministrazione di lavoro, dalla disciplina dell’orario di lavoro, alle modalità di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro, comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite iva, la trasformazione e la conversione dei contratti di lavoro e le conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, con l’espressa eccezione, in proposito, del licenziamento discriminatorio, di quello per concomitanza di matrimonio, di quello della lavoratrice in gravidanza fino alla fine del periodo di astensione obbligatoria, nonché fino ad un anno di età del bambino, e del licenziamento per fruizione del congedo parentale.

I contratti stipulati a livello aziendale o territoriale, a condizione che siano sottoscritti sulla base di un criterio maggioritario dai summenzionati soggetti, per espressa previsione di legge, avranno efficacia erga omnes nei confronti di tutti i lavoratori interessati.

L’attribuzione di tale efficacia, assieme alla previsione della derogabilità delle previsioni legali e del contratto collettivo nazionale da parte della contrattazione di prossimità, è uno degli aspetti che suscita i maggiori dubbi di costituzionalità. E di non minore rilevanza è il pregiudizio che potrebbe scaturire per il principio di eguaglianza, se il sistema prefigurato dalla legge dovesse essere effettivamente attuato, nonché, conseguentemente, per l’insieme degli altri principi costituzionali posti a tutela del lavoro e dei lavoratori.

Il contrasto evidente è con l’art. 39 della Costituzione, secondo il quale l’efficacia erga omnes – cioè obbligatoria nei confronti di tutti i lavoratori appartenenti alla categoria, anche se non iscritti ai sindacati stipulanti – viene riconosciuta ai contratti collettivi di lavoro conclusi dai sindacati registrati della medesima categoria, rappresentati unitariamente in proporzione ai loro iscritti, ed aventi uno statuto interno a base democratica, essendo quest’ultimo l’unico requisito imposto dalla Costituzione ai fini della registrazione.

Riconoscendo efficacia erga omnes ai contratti collettivi stipulati in questi termini la Costituzione vi attribuisce un’efficacia paralegislativa[3], perché si è assunto come metodo di regolazione dei rapporti intercorrenti tra lavoratori e datori di lavoro quello della mediazione degli interessi delle parti collettive e non quello dell’imposizione di scelte di interesse generale attraverso la legge, conferendo, però, ad essi la stessa efficacia imperativa di carattere generale che è propria dell’atto legislativo[4], poiché finalizzati a realizzare l’interesse generale dell’intera categoria, anche se alla loro stipula si giunge attraverso l’esercizio di un ufficio di natura privatistica da parte del sindacato registrato[5].

Tale validità erga omnes farebbe emergere un duplice intento garantistico: da un lato nei confronti dei lavoratori non sindacalizzati, affinché anche ad essi vengano riconosciuti i miglioramenti contrattuali conseguiti grazie all’azione sindacale e, dall’altro, nei confronti dello stesso sindacato, che, nel momento in cui il contratto è efficace per tutti i lavoratori del settore, conseguirebbe l’obiettivo di evitare l’eventualità di assunzioni di lavoratori in spregio alle clausole dei contratti collettivi o di pressioni da parte dei datori di lavoro o, nella peggiore delle ipotesi, di licenziamenti di quei lavoratori che al sindacato aderiscono[6]. 

Senonché, com’è noto, al momento i contratti collettivi non hanno l’efficacia prevista dalla Costituzione, perché l’art. 39 non ha trovato attuazione, non essendo stata ancora adottata una legge sulla registrazione dei sindacati ed essendo, d’altra parte, scarsa la propensione di questi ultimi a sottostare a regole che, in tal caso, imporrebbero loro una maggiore trasparenza e la sottoposizione a maggiori controlli pubblici, temendo pregiudizi per l’autonomia e la libertà sindacale. Attualmente, quindi, i contratti collettivi nazionali di lavoro sono “contratti di diritto comune”, poiché sottoscritti da organizzazioni sindacali non riconosciute, e dunque hanno natura privatistica ed efficacia inter partes, vale a dire tra i soli aderenti alle associazioni stipulanti[7].

Occorre, però ricordare che, nel corso degli anni, vari sono stati i modi in cui a tale contrattazione è stata attribuita un’efficacia più estesa, sia sul piano legislativo che su quello ermeneutico[8].

Con la legge delega n. 741/1959 (c.d. legge Vigorelli), ad esempio, si conferiva al Governo il compito di adottare dei decreti legislativi attraverso i quali recepire il contenuto dei contratti collettivi nazionali, in modo tale che, attraverso l’inserimento in un atto avente forza di legge, la loro efficacia si estendesse a tutti gli appartenenti alla categoria, con l’obiettivo di estendere conseguentemente i minimi di trattamento economico e normativo a tutti i lavoratori, in ossequio agli artt. 3 e 36 Cost. L’evidente elusione della Costituzione che in tal modo si realizzava non andò, però, incontro alla dichiarazione di illegittimità della Corte costituzionale che, pur riconoscendo che una legge volta a conseguire il risultato di estendere erga omnes l’efficacia di un contratto secondo una procedura diversa da quella prevista dall’art. 39 – che attribuisce, invece, tale possibilità soltanto ai contratti collettivi nazionali sottoscritti da sindacati registrati – sarebbe «palesemente illegittima»[9], ha fatto salva la legge n. 741 in virtù del fatto che, non essendo ancora applicabili le forme e il procedimento previsti dalle norme costituzionali, la legge n. 741/1959 «assume il significato e compie la funzione di una legge transitoria, provvisoria e eccezionale, rivolta a regolare una situazione passata e a tutelare l’interesse pubblico della parità di trattamento dei lavoratori e dei datori di lavoro»[10]. Proprio per questo motivo è stata invece dichiarata illegittima la successiva legge n. 1027/1960, poiché, reiterando la delega, finiva col sostituire inopinatamente a quello costituzionale un diverso sistema, che non poteva più, quindi, ritenersi legittimo in ragione della sua transitorietà.

Un’altra modalità di estensione dell’efficacia soggettiva dei contratti collettivi  si è avuta in seguito alla modifica dell’art. 2113 del codice civile, intervenuta per il tramite della l. n. 533/1973, la quale ha introdotto l’inderogabilità in peius delle clausole del contratto collettivo da parte di quelle dei contratti individuali di lavoro, attraverso la previsione dell’invalidità, nella forma dell’annullabilità, delle rinunce e delle transazioni che abbiano per oggetto diritti del lavoratori fissati in norme inderogabili di legge e dei contratti collettivi. Ed in via giurisprudenziale si è fatta anche una diretta applicazione dell’art. 36 Cost., in combinato disposto con l’art. 2099 c.c., che, in mancanza di accordo tra le parti, consente al giudice di determinare la retribuzione del lavoratore. In tal modo, al fine di garantire livelli retributivi minimi tali da consentire un’esistenza libera e dignitosa al lavoratore e alla sua famiglia, secondo il disposto dell’art. 36 Cost., si è estesa l’efficacia delle clausole economiche dei contratti collettivi a tutti i lavoratori, anche a quelli non sindacalizzati. Deroghe peggiorative rispetto ai minimi salariali fissati dalla contrattazione collettiva risulterebbero, quindi, invalide. Talvolta, inoltre, nella legislazione, l’efficacia soggettiva dei contratti collettivi è stata estesa incentivandone l’applicazione da parte dei datori di lavoro, quale condizione per l’accesso degli stessi a determinati vantaggi, senza con questo determinare una coercizione a loro carico – poiché ciò risulterebbe problematico dal punto di vista costituzionale, in relazione all’art. 39, comma 4, Cost. – in quanto la scelta di fruire o meno del vantaggio rimane libera[11].

Del resto, il rapporto tra le fonti del diritto del lavoro (legge/contratto collettivo e contratto collettivo/contratto individuale) è improntato, di regola, alla derogabilità solo in melius delle previsioni della fonte di rango superiore da parte della fonte di rango inferiore. Di conseguenza, anche laddove fosse attuato il sistema prefigurato dall’art. 39 Cost., che conferisce un ampio spazio alla libertà sindacale ed all’autonomia collettiva nella definizione contrattuale dei rapporti di lavoro – per il tramite dei contratti collettivi – non si potrebbe non riconoscere l’indispensabilità di previsioni legali imperative poiché poste a salvaguardia di interessi costituzionalmente rilevanti, trascendenti quelli delle singole parti contraenti, e che necessitano, pertanto, di livelli minimi di tutela inderogabili ad opera delle clausole contrattuali collettive, nonché a salvaguardia di interessi di politica economica generale[12]. Il disposto legale diverrebbe, perciò, cedevole solo di fronte a trattamenti migliorativi fissati dai soggetti contraenti, e dunque può affermarsi che le previsioni legali e quelle contrattuali si trovano in un rapporto di integrazione[13].

In dottrina è stato sostenuto che la legge deve determinare le garanzie del rapporto di lavoro in generale, fissando le norme imperative di ordine pubblico che dovranno in ogni caso prevalere su quelle contrattuali, alle quali però spetta la disciplina particolare delle condizioni di lavoro, variabili e differenziate in base alle categorie, ai luoghi, alle situazioni del mercato, e perciò meglio inquadrabili dall’autonomia sindacale[14].       

Anche i rapporti tra contratto collettivo e contratto individuale sono tendenzialmente regolati secondo lo schema dell’inderogabilità in peius, in base al disposto dell’art. 2077 c.c. Altra questione è, però, quella del rapporto intercorrente tra contratti collettivi di diverso livello, nazionali e territoriali (regionali, provinciali, aziendali), ambito nel quale, in assenza di criteri legislativi che consentissero di definire eventuali antinomie insorgenti tra i due livelli contrattuali, ha tentato di fare ordine, nel corso del tempo, l’elaborazione giurisprudenziale[15]. In merito, si possono distinguere due momenti: un iniziale equilibrio, basato sul criterio gerarchico, che dava prevalenza alla contrattazione nazionale, con la sola eccezione di eventuali previsioni che fossero più favorevoli per il lavoratore[16]; un secondo momento in cui l’orientamento, ribadito anche da pronunciamenti recenti, è andato nel senso di valorizzare maggiormente la contrattazione aziendale, ammettendo che essa possa anche prevedere delle deroghe in peius del contratto collettivo nazionale ad opera di quello a carattere territorialmente più circoscritto. Superati, infatti, il principio gerarchico, quello di favore e quello cronologico, si è ritenuto che il rapporto debba essere regolato secondo il criterio di competenza e di specialità, in ossequio al principio di autonomia, di modo che la fonte collettiva più prossima agli interessi disciplinati sia - nei limiti della normativa inderogabile di legge - prevalente sulle altre consimili, anche se di livello superiore, a condizione che si rispettino i criteri fondamentali ispiratori di queste ultime, che però non escludono differenziazioni giustificate da situazioni locali o particolari, quali una diversa qualità o quantità di lavoro o peculiarità di singoli settori[17].

In tale contesto si inserisce il disposto dell’art. 8 della manovra, che ha ora esteso l’efficacia soggettiva della contrattazione collettiva di prossimità ed introdotto le su richiamate amplissime competenze funzionali, conferendo, altresì, ad essa la possibilità di derogare alle previsioni del contratto collettivo nazionale ed a quelle legislative, in merito alle materie di cui al secondo comma.

Il punto cruciale è distinguere le deroghe e gli atti su cui vanno ad incidere. La possibilità per i contratti aziendali di derogare alla contrattazione collettiva nazionale è, infatti, già stata prevista anche dall’Accordo interconfederale stipulato fra le tre maggiori confederazioni sindacali dei lavoratori (CGIL, CISL, UIL) e la Confindustria il 28 giugno 2011, al quale le stesse parti si sono impegnate a dar corso il 21 settembre. In esso vengono fissati i criteri per certificare la rappresentatività delle organizzazioni sindacali ai fini della contrattazione collettiva nazionale di categoria, ma soprattutto viene più volte sottolineata l’importanza e la centralità del contratto collettivo nazionale nel garantire la certezza di trattamenti economici e normativi comuni per i lavoratori del settore, ovunque impiegati nel territorio nazionale, pur riconoscendo l’esigenza di “promuovere e favorire lo sviluppo e la diffusione della contrattazione collettiva di secondo livello”. Ad essa, purché conclusa dalle rappresentanze individuate secondo i criteri dell’Accordo, viene data efficacia erga omnes ed anche la possibilità di realizzare specifiche intese “modificative delle regolamentazioni contenute nei contratti collettivi nazionali di lavoro”, a condizione di seguire le procedure ed i limiti fissati dallo stesso contratto collettivo nazionale. In riferimento all’erga omnes, l’intervento legislativo dell’art. 8 estende l’efficacia derogatoria delle intese, frutto di autonomia sindacale, previste dall’Accordo, anche agli iscritti ai sindacati non firmatari, in questo modo, si sostiene, “blindandole” per evitare trattamenti differenziati per azienda o per area territoriale, in relazione alla diversa affiliazione sindacale[18]. Ma con ciò eludendo il meccanismo previsto dall’art. 39 Cost., il quale, benché non attuato, riserva efficacia erga omnes ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati registrati, anche se vi è chi, muovendo da un argomento testuale, rileva invece come non si possa ritenere violato l’art. 39 Cost., poiché «l’erga omnes di matrice costituzionale è strutturalmente ed anche letteralmente riferito ai soli contratti collettivi nazionali»[19] ed estende l’efficacia del contratto a tutti i lavoratori appartenenti alla categoria cui il contratto si riferisce, e non a quelli dell’azienda[20]. Nell’Accordo si stabiliscono, inoltre, alcune materie che sarebbe possibile derogare in situazioni di crisi o nell’ipotesi di investimenti significativi tesi a favorire lo sviluppo economico e l’occupazione nell’impresa, come orario ed organizzazione del lavoro. In sostanza viene mantenuta la preminenza del contratto collettivo nazionale di lavoro, laddove invece l’art. 8 attribuisce al contratto di prossimità un ampio potere di deroga, non limitato dal contratto nazionale né al contratto nazionale.            

L’aspetto che suscita le maggiori perplessità e preoccupazioni è proprio quello dell’attribuzione ai contratti di secondo livello della facoltà di deroga, anche in peius, alle previsioni legislative imperative della normativa lavoristica, che pare condurre ad una vera e propria «delegificazione»[21] in relazione ad ambiti particolarmente vasti e variegati, che vanno dalla regolamentazione degli impianti audiovisivi, all’inquadramento delle mansioni, alle conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro. Disposizioni che, in quanto imperative, sono poste a salvaguardia di interessi generali, trascendenti quelli delle singole parti e che esse, nell’esercizio dei loro poteri autonomi, non possono derogare.

O, almeno, non potrebbero, perché quello che invece la normativa sembra prefigurare, attraverso il conferimento ai contratti aziendali o territoriali di efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati e della possibilità di deroga che abbraccia un numero così elevato di materie, è un diritto del lavoro “parcellizzato”, frammentato, elaborato in ciascuna realtà aziendale e con la forte probabilità di accordi estorti in maniera ricattatoria dai datori di lavoro, soprattutto nei contesti aziendali più piccoli. In essi spesso il sindacato non è presente o è rappresentato solo da pochi delegati nominati, e non è improbabile pensare che, per scongiurare il pericolo di una chiusura o l’ipotesi di una delocalizzazione, essi potrebbero sentirsi obbligati a firmare qualunque accordo venga loro proposto[22]. Di conseguenza risulta evidente che in tal modo si vanno a minare le basi del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., non solo per i lavoratori della stessa categoria che operino, tuttavia, in aziende diverse, ma addirittura per le stesse aziende operanti nel medesimo settore, ma con una diversa dislocazione territoriale.

Non va, infatti, dimenticato che, come più volte messo in luce anche dalle stesse organizzazioni imprenditoriali, in questo momento storico sono particolarmente pressanti il dumping sociale, la competizione globale e la necessità di far fronte alla concorrenza delle imprese operanti in paesi in cui le tutele del lavoro sono minori, e tuttavia con tali misure il rischio ulteriore potrebbe essere quello di accrescere la concorrenza sleale esattamente sull’uso della manodopera[23], con una rimodulazione delle tutele in ambiti come gli orari di lavoro, le mansioni o le conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro, concordate a livello aziendale o territoriale.

Senza contare il pregiudizio per la certezza dei diritti se in ciascun contesto produttivo e lavorativo, in ciascuna realtà territoriale, si sviluppano differenti modalità di riconoscimento e di esercizio degli stessi, i quali subirebbero, in tal modo, una “relativizzazione”, uno sviluppo a geometria variabile connesso ai rapporti di forza presenti in ogni singolo ambito aziendale. Vi è chi, in proposito, icasticamente ha adoperato l’espressione di «balcanizzazione del lavoro»[24]. 

 Va ricordato, altresì, come la stessa giurisprudenza costituzionale abbia sottolineato l’importanza della regolamentazione legislativa dei rapporti di lavoro, escludendo che in merito vi sia una riserva contrattuale poiché altrimenti ciò potrebbe contrastare «con le norme contenute nell’art. 3, comma 2, nell’art. 35, comma 2 e 3, nell’art. 36, e nell’art. 37 Cost., le quali – al fine di tutelare la dignità personale del lavoratore ed il lavoro in qualsiasi forma e da chiunque prestato e di garantire al lavoratore una retribuzione sufficiente ad assicurare una vita libera e dignitosa – non solo consentono, ma insieme impongono al legislatore di emanare norme che, direttamente o mediatamente, incidono nel campo dei rapporti di lavoro»[25].

Se è vero che il diritto del lavoro svolge la sua funzione a tutela della parte più debole e ricattabile del rapporto, il lavoratore, contribuendo a riequilibrarne la posizione rispetto al datore e a sanarne eventuali vizi della volontà attraverso la predisposizione di norme legali inderogabili – essendo innegabilmente il rapporto di lavoro un rapporto tra diseguali – non è poi ragionevolmente possibile introdurre come regola la derogabilità di tali previsioni legislative ad efficacia generale e, per di più, ad opera di una fonte inferiore, di natura privatistica e ad efficacia soggettivamente limitata. Ciò potrebbe essere ammissibile in relazione a situazioni eccezionali di emergenza, come infatti è avvenuto[26], se solo si pensa alla “flessibilità controllata o contrattata”.

Ma con l’intervento attuato con l’articolo 8 della manovra l’eventuale eccezione verrebbe trasformata in regola, motivata dall’elemento di eccezionalità individuabile nell’esigenza di adottare dei provvedimenti per fronteggiare l’emergenza della crisi mondiale.

Si è ritenuto che con queste previsioni si sia voluto evitare un intervento diretto, in via eteronoma, da parte del legislatore sul mercato del lavoro e sull’impianto garantistico, delegando alla responsabilità delle parti sociali il compito di regolamentare tali importanti materie[27], per giungere, almeno nelle intenzioni, ad una «valorizzazione della sussidiarietà»[28], che bilanci rimodulazioni delle tutele e dosi aggiuntive di flessibilità con la tutela della dignità del lavoratore e con il mantenimento e la crescita dell’occupazione e della produttività dell’azienda[29]. Obiettivi questi che, a parere di alcuni, verrebbero, così, perseguiti in maniera pragmatica, superando modelli regolatori considerati troppo rigidi, senza che abbiano concretezza i paventati pregiudizi ai diritti costituzionali dei lavoratori[30], poiché i principi costituzionali, quelli delle norme comunitarie e delle convenzioni internazionali rappresenterebbero il limite insormontabile e perché, d’altra parte, anche la responsabilità delle organizzazioni sindacali impedirebbe deroghe fortemente peggiorative delle garanzie maggiormente significative[31], come ad esempio in tema di conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro.

D’altra parte, c’è chi teme che, con l’attribuzione di tali considerevoli compiti ai sindacati più rappresentativi sul piano territoriale e alle rappresentanze aziendali, senza la predisposizione di veri e propri criteri direttivi in base ai quali i compiti ad essi affidati dovrebbero essere esercitati, si possano costituire sindacati di comodo, privi in realtà di una effettiva rappresentatività, ed al solo scopo della conclusione di contratti che assecondino principalmente le richieste, o le imposizioni, dei datori di lavoro, con l’ulteriore rischio di una «frammentazione arbitraria del sistema di rappresentanza», tradizionalmente attestato su un orientamento generalista, in grado di portare avanti gli interessi dell’intero Paese[32]. 

Ed un ulteriore rischio nel prevedere la derogabilità di tali e tante materie legislative da parte della contrattazione di prossimità potrebbe essere insito nel fatto che in periodi di crisi economica ed occupazionale, come quello attuale, la tendenza dei datori di lavoro non è certo quella di operare delle concessioni, risultando più complesso per le rappresentanze sindacali raggiungere intese che migliorino le condizioni di lavoro. Sicché, anche facendo appello alla loro responsabilità, il pericolo di contrattazioni al ribasso rimarrebbe, e sarebbe semmai minore in quei contesti aziendali più grandi, in cui i sindacati sono in grado di svolgere un ruolo maggiormente influente.

   Senza contare che, per alcune materie, la previsione della derogabilità sembra essere del tutto inconferente, se, come è previsto per tutte le ipotesi di deroga contemplate, occorre individuare i limiti nel rispetto dei principi costituzionali e delle normative comunitarie. In tema di orario di lavoro, ad esempio, sarà alquanto arduo poter derogare ai limiti legali di orari, pause e riposi settimanali, in quanto vi ostano, oltre alla previsione dell’art. 36 Cost. – che contempla una riserva di legge in tema di definizione della durata massima della giornata lavorativa, posta a garanzia dei fondamentali principi costituzionali di tutela della salute e della dignità del lavoratore, oltre a sancire l’irrinunziabilità del diritto al riposo settimanale e alle ferie annuali retribuite – anche diverse direttive comunitarie. Esse stabiliscono che l’organizzazione dell’orario di lavoro non rappresenta esclusivamente un fattore produttivo, ma altresì uno strumento indispensabile a salvaguardia della salute e della sicurezza dei lavoratori[33], non essendo possibile far dipendere l’obiettivo del miglioramento della sicurezza, dell’igiene e della salute dei lavoratori durante l’esercizio dell’attività lavorativa esclusivamente da considerazioni di carattere economico[34] e dovendosi, nell’organizzare il lavoro secondo un certo ritmo, tenere conto del principio generale di adeguamento del lavoro all’essere umano[35]. Più problematico è, invece, l’aspetto delle mansioni, per le quali è attualmente previsto che i contratti collettivi possano introdurre “clausole di fungibilità” o di “mobilità orizzontale”, nei limiti inderogabili di equivalenza fissati dall’art. 2103 c.c. e, come hanno stabilito le SS. UU. della Corte di Cassazione con la sent. n. 25033/2006, valutando di volta in volta l’equivalenza fra le mansioni nell’ottica della tutela e dello sviluppo ulteriore della professionalità già acquisita dal lavoratore. L’art. 8 legittima, invece, la definizione convenzionale di equivalenza delle mansioni e dell’inquadramento da parte della contrattazione di prossimità, anche in deroga alle previsioni dell’art. 2103, e dunque eventualmente consentendo anche il demansionamento del lavoratore e un inquadramento che prescinda dai titoli e dall’esperienza.

Ma l’aspetto che ha maggiormente concentrato l’attenzione ed i timori dei commentatori è quello attinente alla possibilità data alla contrattazione aziendale di derogare alle disposizioni di legge in tema di conseguenze risarcitorie o ripristinatorie del recesso dal rapporto di lavoro: in sostanza, alle regole che attualmente disciplinano la c.d. tutela reale contro i licenziamenti senza giusta causa, vale a dire l’art. 18 della legge n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), che attribuisce al giudice il potere, nei casi di recesso inefficace, nullo ovvero ingiustificato, di ordinare al datore di lavoro di reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e di corrispondergli una indennità dal giorno del licenziamento a quello dell'effettiva reintegrazione, e al prestatore di lavoro la facoltà di richiedere, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, il pagamento di una indennità sostitutiva pari a 15 mensilità della retribuzione globale di fatto. A subire un cambiamento non sarebbero le regole del recesso dal rapporto di lavoro o la nozione di licenziamento illegittimo, in quanto, ai fini del licenziamento stesso, per le aziende che impiegano più di quindici dipendenti continuerà ad essere indispensabile una giusta causa o un giustificato motivo. Tuttavia, per il perseguimento delle finalità di cui al primo comma dell’art. 8 – tra le quali figura anche la “gestione delle crisi aziendali ed occupazionali” – i contratti di prossimità potrebbero stabilire, in deroga all’art. 18, che il lavoratore il cui licenziamento sia stato giudicato illegittimo abbia il diritto di ottenere solo un risarcimento e non anche la reintegrazione nel posto di lavoro, come è invece attualmente previsto.

La Corte costituzionale, nella sentenza n. 46/2000, giudicando sull’ammissibilità del referendum proposto per l’abrogazione dell’art. 18, ha riconosciuto che la disposizione, introducendo dei temperamenti al potere di recesso del datore di lavoro, rappresenta una manifestazione di progressiva attuazione della garanzia del diritto del lavoro sancita dalla Costituzione (artt. 4 e 35 ss.), compiuta secondo la discrezionalità che è propria del legislatore relativamente ai modi ed ai tempi di tale attuazione. Il quesito è stato giudicato ammissibile in quanto ritenuto non contrastante con i limiti impliciti al referendum abrogativo, poiché non inerente ad una “legge a contenuto costituzionalmente necessario”, cioè a disposizioni la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di ogni tutela per situazioni che tale tutela esigono secondo Costituzione. La Corte ha, infatti, affermato che la disposizione, pur essendo espressiva di esigenze riconducibili ai principi costituzionali di tutela del lavoro, non rappresenta «l'unico possibile paradigma attuativo dei principi medesimi», ritenendo di conseguenza che «l'eventuale abrogazione della c.d. tutela reale avrebbe il solo effetto di espungere uno dei modi per realizzare la garanzia del diritto al lavoro, che risulta ricondotta, nelle discipline che attualmente vigono sia per la tutela reale che per quella obbligatoria, al criterio di fondo della necessaria giustificazione del licenziamento»[36].    Si è sostenuto che, con la previsione dell’art. 8, il legislatore assegna alle parti sociali un’opportunità, da considerare nel solco della ri-regolazione e non della de-regolazione o de-strutturazione del diritto del lavoro, poiché esse potrebbero individuare dei meccanismi di maggiore flessibilità in uscita per i lavoratori, senza che ciò necessariamente comporti un pregiudizio nei loro confronti o una retrocessione nell’area del recesso ad nutum[37]. D’altra parte, però, si ritiene che in realtà l’art. 8 renderebbe di fatto inefficace l’art. 18 della Statuto dei lavoratori, finendo col facilitare i licenziamenti, grazie anche all’eventuale costituzione di sindacati di comodo per la stipulazione delle intese, ed annullando così le tutele oggi previste[38]. Vi è chi ritiene che si tratti, invece, di un’opportunità di aggiornamento delle tecniche di protezione legislativa, di un’occasione fornita alle aziende, e all’intero diritto del lavoro italiano, di superare gli aspetti di maggiore rigidità ed immobilismo che lo caratterizzano, al fine di favorire l’occupazione[39]; anche se taluni dubitano che la sostituzione di tale norma possa avere impatti positivi sui livelli occupazionali e ritengono che gli effetti di un aumento della flessibilità in uscita possano essere valutati solo da un punto di vista empirico[40] e che anzi tale previsione possa avere, per altri versi, l’effetto di “esasperare” il clima sindacale[41].

Sicuramente un cambiamento non si può considerare interamente precluso, in quanto nessuna normativa è immutabile, ma esso dovrebbe intervenire per legge affinché possa avere un’efficacia generalizzata, altrimenti nelle ipotesi di modifiche a livello aziendale o territoriale della disciplina relativa alle conseguenze dei licenziamenti individuali, così come per la disciplina delle mansioni o degli orari di lavoro, non si può non scorgere il pericolo di uno sviluppo a geometria variabile dei diritti e delle tutele ed uno «sfasamento localistico del diritto del lavoro»[42], fattori indubbiamente deleteri per l’effettività del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. E a quanti sostengono che la norma non opera una cancellazione dei diritti, potrebbe replicarsi che, se non altro, essa li rende fortemente disponibili.  

La gravità della crisi economica richiede sicuramente l’adozione di misure incisive, così come l’appartenenza all’Unione europea impone la riduzione del debito ed il contenimento della spesa pubblica. Ma vien da chiedersi se ciò possa avvenire col sacrificio imposto ai lavoratori e alle tutele da loro acquisite in anni di lotte e di rivendicazioni sindacali; se si possa davvero, per una Repubblica che tra i suoi connotati fondamentali annovera quello di essere “fondata sul lavoro”, far rientrare il diritto del lavoro nell’ambito degli interessi privati e nella disponibilità delle rappresentanze delle parti che di quegli interessi sono portatrici, senza arrivare a «rendere accettabile l’idea che la dimensione mercatistica esige rinunce totali o parziali – in cambio del lavoro che altrimenti non si trova – ai diritti nel frattempo acquisiti»[43]. Si finirebbe così con l’assimilare quello che dovrebbe essere un valore, il lavoro, ad una merce, ad un fattore di produzione fra gli altri, in ossequio alle esigenze produttive dell’impresa ed alle leggi di mercato, dimenticando le implicazioni in termini di partecipazione democratica, nonché di commisurazione ed elevazione della dignità dell’uomo che esso comporta[44]. E soprattutto perché, per andare incontro al superamento di un mercato del lavoro eccessivamente duale, in cui alcuni lavoratori sono maggiormente garantiti di altri con tutele inderogabili, si debba operare al ribasso e ridurre le garanzie di tutti, anziché rimodularle ed estenderle. Sarebbe opportuno, anche in frangenti di crisi economica, stabilire per legge livelli minimi di tutela, essenziali ed inderogabili, da applicarsi a tutti i lavoratori, senza alcuna distinzione, ed investire meglio le risorse nel campo della loro formazione continua. È senz’altro indispensabile ridurre gli squilibri commerciali a livello globale, ma occorrerebbe farlo valorizzando maggiormente la dignità del lavoro, senza assumere a modello quelle realtà totalmente prive di tutele di tipo sociale per i lavoratori, abbassando ulteriormente la soglia delle garanzie previste.

Vi è chi ritiene auspicabile che il perimetro dell’azione statale si riduca, e gli Stati evitino gli sprechi di risorse, valorizzando maggiormente, nell’ottica della sussidiarietà, il ruolo ed il protagonismo organizzativo delle parti sociali perché siano assicurati quei diritti che, se affidati alla sola garanzia della legge e del bilancio statale, potrebbero essere messi in forte discussione per assenza di risorse indispensabili a finanziarli[45]. Ma ridurre il perimetro dell’azione statale non può voler dire annullarlo quasi del tutto delegando alla possibilità di deroga delle parti sociali una tale vastità di materie, poiché la conseguente “giungla” normativa potrebbe rischiare di essere dannosa anche per i più forti[46]. 

Lo Stato, soprattutto nella sua connotazione sociale che proprio in periodi di crisi economica ha visto il suo più repentino sviluppo[47], non può eclissarsi in quanto costituisce un elemento indispensabile per il mercato poiché, attutendo tramite il proprio intervento a protezione dei ceti più deboli i conflitti sociali che potrebbero sorgere, crea un sostrato sociale di possibili consumatori ed utenti dei prodotti offerti dal mercato[48]. 

È fuor di dubbio, però, che tale intervento diventi sempre più oneroso per gli Stati e che le trasformazioni internazionali, nonché i vincoli di bilancio ormai fissati dall’Unione europea, e nei limiti dei quali è imposto agli Stati membri di rientrare, abbiano una forte incidenza sulle politiche sociali applicate a livello nazionale e costringano gli Stati ad attuare riduzioni delle coperture precedentemente assicurate[49], determinando, in tal modo, un più diffuso malcontento sociale e maggiori incertezze. I cambiamenti che sicuramente i fenomeni di globalizzazione impongono nelle politiche sociali possono richiedere «elasticità e ricalibratura» delle stesse, in modo tale che, sempre nell’ottica della giustizia sociale, esse siano rese più efficienti e possa altresì essere mantenuto quel nucleo fondamentale di tutele che caratterizza il modello sociale europeo fin dalle sue origini, con l’auspicabile prospettiva che le richieste dei paesi in via di sviluppo riducano quanto prima le differenze esistenti sul costo del lavoro[50].

Occorrono, in sostanza, politiche di welfare coerenti con il mantenimento del modello inclusivo, pluralista e solidale che caratterizza uno Stato democratico e sociale, che si occupi di «“raffreddare” il conflitto sociale», assumendosi la responsabilità di intervenire con dei sistemi di protezione che sopperiscano alla mancanza di possibilità dei singoli, e svolga questo compito come uno dei compiti più alti della Politica[51].