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LORENZO MARATEA

IL CROCIFISSO NELLE AULE SCOLASTICHE. UN ILLECITO SENZA DANNO?

QUALCHE RIFLESSIONE IN MARGINE AL CASO LAUTSI C. ITALIA

 

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. (segue). La vicenda. – 3. Giurisdizione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo e modelli di diritto interno. – 4. Il diritto soggettivo violato. – 5. Il pregiudizio. – 6. Le possibili ricadute in Italia. – 7. (segue). Una normativa abrogata dalla Cedu? – 8. La giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo e concretizzazione della norma-principio posta dalla Convenzione. – 9. Il problema della giurisdizione e qualche considerazione conclusiva.

 

1. Premessa.

La recente sentenza, peraltro non definitiva, con la quale la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha condannato l’Italia per la presenza del crocifisso nelle aule scolastiche ha alimentato il dibattito politico italiano e suscitato vivo interesse presso l’opinione pubblica che si è divisa attorno ai temi sensibili implicati dall’iniziativa giudiziaria della ricorrente.

La materia oggetto della controversia affonda infatti le proprie radici nel problema, storicamente cruciale in Italia, della laicità delle istituzioni, campo non solo del mai sopito scontro fra visioni guelfe e ghibelline del rapporto fra cosa pubblica e fattore religioso ma anche di confronto fra ordinamenti nazionali e norme internazionali. Stante la natura non univoca del suo significato, il principio di laicità determina spesso tensione fra l’accezione in cui è inteso a livello interno e quella internazionale; la sentenza sul crocifisso oltre ad essere eloquente testimonianza di tale dialettica, rappresenta anche la conferma della acuta sensibilità della Corte di Strasburgo verso il valore della neutralità dell’insegnamento negli istituti di istruzione statali e verso la posizione del discente, che la giurisprudenza di Strasburgo pretende libera da surrettizi condizionamenti psicologici[1]. Si dirà di seguito per quali ragioni le premure della Corte risultino, su questo versante, eccessive, per intanto vale precisare che, nonostante l’evidente fascino del tema della laicità, è estraneo agli intenti che ci si prefigge un esame compiuto di una materia tanto complessa, che coinvolge le scienze filosofiche, la sociologia, ed altri saperi, tutti a pari titolo legittimati a contribuire al dibattito[2]. Si preferisce al contrario concentrare l’attenzione sull’aspetto giuridico internazionale del caso e quindi sul profilo più specifico della legittimità della presenza del crocifisso nelle aule, così come presa in esame dal giudice internazionale; si farà pertanto solo cenno alla ricca prassi giurisprudenziale italiana in materia[3]. Pur adottando «un punto di vista internazionale», si cercherà di fare luce sugli aspetti della decisione che coinvolgono più direttamente il rapporto fra diritto interno ed internazionale; in particolare la vicenda sarà utilizzata come spunto per una serie di riflessioni a più ampio raggio circa la natura del sindacato della Corte europea dei Diritti dell’Uomo nei casi in cui la violazione del dettato convenzionale derivi direttamente dalla applicazione di norme interne[4].

Si può infatti notare che prima ancora che per il modo in cui il giudice internazionale ha deciso il caso Lautsi, e prima che per le implicazioni sul piano del rapporto fra Cedu e le norme interne, la pronuncia rappresenta anzitutto un’occasione di riflessione sulle ambivalenze di una cognizione che parrebbe coniugare in modo singolare (e felice) i caratteri salienti di una giurisdizione civile “comune”, con taluni propri delle giurisdizioni di legittimità costituzionale, ma che in realtà talvolta finisce per operare obiettive forzature sui modelli cui fa riferimento[5].

L’affermazione merita più di una precisazione ma a tanto si provvederà lungo tutto il corso del lavoro; giova infatti premettere qualche cenno sulla vicenda ed un primo sintetico commento alla decisione.

 

2. (segue). La vicenda

 

Il caso sottoposto all’esame della Corte europea dei Diritti dell’Uomo ha tratto origine da una iniziativa giudiziaria assunta davanti al T.A.R. del Veneto dalla Sig.ra Soile Lautsi nei confronti del Ministero dell’ istruzione, università e ricerca. La ricorrente impugnò infatti la deliberazione 27 maggio 2002 dell’Istituto scolastico comprensivo presso cui erano iscritti i propri figli nella parte in cui aveva stabilito di lasciare esposto il crocifisso negli ambienti scolastici quotidianamente frequentati da questi ultimi; tale presenza era infatti stata oggetto di opposizione da parte della stessa Lautsi e del Sig. Massimo Albertin, padre dei due giovani studenti. Il processo amministrativo che ha visto soccombere le ragioni avanzate dalla ricorrente tanto in primo grado quanto davanti al Consiglio di Stato, ha dato anche origine ad un giudizio di legittimità costituzionale ad esito del quale la Consulta, rilevata la natura regolamentare delle norme che annoverano il crocifisso fra gli arredi scolastici[6] dichiarò la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, fondata sulla presunta violazione degli artt. 2, 3, 7, 8, 19, 20 Cost.

Esaurite dunque le vie di ricorso interne, la ricorrente decise di adire la Corte europea dei Diritti dell’Uomo, la quale disattendendo la valutazione data dai giudici nazionali ha, come detto, condannato l’Italia. Cosa dire della decisione? Una dato pare immediatamente emergente e concerne la struttura stessa del ragionamento della Corte. Si può infatti osservare che l’iter argomentativo mentre investe in modo compiuto il piano dell’(in)compatibilità fra gli effetti determinati dalla normativa interna (i.e. la presenza del crocifisso nelle aule) e le norme convenzionali rilevanti (comb. disp. artt. 2 Prot. 1 e 9 Cedu) presta il fianco a critiche nel momento in cui procede alla valutazione della fattispecie concreta rimessa alla sua cognizione. Paiono infatti non adeguatamente sondate in concreto le ricadute della condotta statale nella sfera dei ricorrenti. Non a caso, anche nel decidere ai sensi dell’art. 41 Cedu, la Corte ha riconosciuto un’equa soddisfazione per il danno morale cagionato alla ricorrente che tuttavia trova la sua unica ragione di essere nell’indisponibilità italiana – manifestata nel corso del processo - alla modifica delle norme regolamentari oggetto mediato della doglianza. A tale statuizione la Corte giunge sostenendo che la presenza del crocifisso nelle aule scolastiche ha quale effetto quello di comprimere «le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire». Un primo rilievo trae spunto proprio dalle due classi di diritti violati.

Si ritiene infatti che un primo punto debole della sentenza risieda proprio nella non perfetta distinzione fra diritto dei genitori «d’éduquer selon leur convictions» (posto dall’art. 2 Prot. 1 Cedu) e diritto degli stessi figli «de croire ou de ne pas croire» (di cui all’art. 9 Cedu); le due posizioni risultano, già concettualmente, non assimilabili e dunque pare improprio il riferimento ad un combinato disposto fra le due norme il quale sottende una sorta di reciproca interferenza, in vero inesistente, fra i precetti contenuti nelle due disposizioni. Ad ogni buon conto, il punto che più di tutti merita di essere esaminato criticamente concerne la struttura stessa della decisione la quale presenta, come si diceva prima, un baricentro argomentativo marcatamente spostato verso l’aspetto del conflitto fra norma interna e pattizia, mentre meno sviluppate paiono le motivazioni addotte per quanto attiene alla valutazione della fattispecie concreta.

Anzi, il silenzio della Corte finisce per essere de facto sintomatico di una ammissione circa la legittimità di forme di ristoro dissociate da una compiuta prova del pregiudizio e che questo risultato possa essere ottenuto attraverso la formula non sempre agevolmente apprezzabile del danno morale, impiegato come vettore di una liquidazione a valenza in senso lato punitiva[7]. Anche su questa osservazione si formuleranno delle precisazioni dirette a stabilire se sia corretto parlare di danno punitivo ed, in caso di risposta positiva, se, in tale caso, si sia di fronte ad un’opzione legittima.

 

3. Giurisdizione della Corte europea dei Diritti dell’Uomo e modelli di diritto interno.

 

 Fatte queste brevi premesse, un passo indietro si impone. Si diceva della natura “anfibia”[8] della cognizione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed in particolare dei tratti di analogia con la funzione che a livello interno svolgono le corti costituzionali. Di primissimo acchito, la affermazione potrebbe risultare eretica, ma lo è meno di quanto sembri a prima vista.

Gli elementi di contatto fra la Corte europea dei Diritti dell’Uomo e le giurisdizioni di legittimità costituzionale, in apparenza tenui, possono al contrario essere smontati solo al prezzo di una articolata digressione.

Sarebbe infatti fin troppo ovvio indicare quale trait d’union con le giurisdizioni di legittimità costituzionale, l’aspirazione della Corte europea ad ottenere la reiezione delle disposizioni nazionali che contrastano con le norme che è chiamata ad applicare[9] e, quale elemento differenziale, che di mera aspirazione si tratti, data la evidente differenza di effetti fra il giudicato di accoglimento della Corte europea e quello di un organo come la Corte costituzionale italiana.

In realtà, il vero fuoco della questione si colloca in corrispondenza del problema di non agevole soluzione da cui si partiva: se cioè la responsabilità dello Stato per violazione della Convenzione sia suscettibile di essere integrata solo dal mero dato del conflitto di una o più norme interne con la Convenzione ed i suoi Protocolli.

Tale ipotesi, come si accennava, è indubbio che si realizzi quando la Corte ai sensi dell’art. 33 Cedu è adita da un altro Stato, il quale non sarà evidentemente chiamato a dimostrare alcuna lesione di un proprio diritto e meno che mai di un pregiudizio, ma pare estranea al caso in cui invece essa sia adita dall’individuo. Per tale ipotesi, infatti, il dettato della Convenzione in modo non equivoco richiede “un qualcosa in più” della semplice inosservanza di cui all’art. 33 Cedu, e cioè che il ricorrente provi la violazione di uno dei diritti protetti dalla Convenzione.

L’elemento che sollecita qualche precisazione supplementare fonda però proprio sulle norme della Convenzione, ed ancor più su talune massime della giurisprudenza della Corte che in apparenza avallano l’idea che a determinate condizioni, la Corte, anche quando adita da individui, possa procedere nel modo proprio delle giurisdizioni costituzionali, le quali, avendo ontologicamente di mira la cura di interessi meta-individuali, non sono vincolate dall’interesse di soggetti privati ed in particolare di quelli cui si deve l’attivazione della cognizione, ossia le parti processuali [10].

Si è di fronte ad un problema obiettivamente insidioso, che a monte concerne il distinguo fra i due modelli ora indicati, ed, a valle, la dicotomia fra i due elementi (l’uno necessario, l’altro accidentale) nei quali si articola la responsabilità dello Stato nel sistema Cedu: ossia quello della violazione del diritto soggettivo vantato dall’individuo-ricorrente e quello del conseguente (ma, per le ragioni dette, eventuale) pregiudizio[11].

È proprio in relazione a questi due punti che si concentrano le nostre perplessità.

 

4. Il diritto soggettivo violato

 

Si è detto che la prima indagine da compiere investe il ruolo che ha la posizione soggettiva dell’individuo nel quadro del sistema di tutela delineato dalla Convenzione: se cioè vi sia spazio al di fuori del perimetro tracciato dall’art. 33 Cedu per illeciti di «mera inosservanza» di una delle norme della Cedu [12].

Va detto subito che la necessità di svolgere tale approfondimento è diretta derivazione del tema da cui si è partiti e cioè quello della natura bifida del giudizio della Corte. Essa, come si è detto ai sensi dell’art. 34 non può prescindere dal riscontro della posizione soggettiva violata, mentre come giudice che aspira (sia pure “de facto” ed imperfettamente) a sindacare la legittimità degli atti normativi interni, tende ad emanciparsi da tale limite, specie quando è coinvolto in maniera evidente l’interesse meta-individuale[13].

Questo spiega per quale ragione alla partecipazione al processo della «vittima» vada conferita valenza condizionante dell’azione solo in via relativa e tendenziale mentre se si affermasse che lo Stato, adito ai sensi dell’art. 34 Cedu, possa essere condannato anche in assenza di prova circa la violazione di uno fra i diritti previsti dal “decalogo”, si sarebbe inevitabilmente al cospetto di una affermazione falsa.

In sintesi, il diritto convenzionale vivente, pur riconoscendo che per il loro particolare rilievo, taluni giudizi non possano dipendere dal contegno processuale della parte che li abbia introdotti[14], non per questo ammette eccezioni alla regola secondo cui la condanna dello Stato consegue alla violazione di uno fra i diritti contemplati dalla Convenzione.

Sono infatti ben distinti il piano della legittimazione ad agire del ricorrente (asseritamente vittima) e quello della titolarità del diritto soggettivo; ancora diverso è poi il piano del pregiudizio[15]. Quello che la Corte giunge ad ammettere è che la valenza meta-individuale di un caso possa far sì che si decida per la prosecuzione del giudizio a prescindere dalle vicende della vittima[16]; ciò, peraltro, non rappresenta una anomalia, specie se si tiene conto che le apparenti oscillazioni del sistema ripetono ambivalenze che sono insite in generale nelle variegate tutele dell’individuo che hanno la loro fonte nel diritto internazionale.

Sarà un caso, ma è significativo che, ad esempio, nel campo della protezione diplomatica, che è l’istituto che più di ogni altro si pone quale antesignano degli odierni sistemi di tutela dei diritti umani, viva la stessa eterna dialettica fra la dimensione individuale dell’interesse oggetto della protezione ed il piano della titolarità del diritto il quale, come noto, nelle letture tradizionali competeva e forse ancora compete allo Stato[17].

In realtà per quanto si voglia valorizzare e considerare insopprimibile l’ aspirazione del giudice internazionale a stare il meno possibile ancorato alle vicende del caso concreto per cercare di realizzare al più vasto raggio possibile gli obiettivi trasfusi nella Convenzione, il sistema di tutela resta indiscutibilmente legato alla logica che la condanna dello Stato debba essere necessariamente configurata come effetto dell’accertamento della lesione di uno o più diritti soggettivi.

La lunga digressione chiarisce dunque una cosa e cioè che, quando adita dall’individuo e non da altro Stato, la Corte non può prescindere da una valutazione della concreta attitudine della condotta oggetto di doglianza a ledere il bene giuridico individuale, concreto, personale che le norme convenzionali tutelano.

Se risulta confermato che «condicio sine qua non» dell’azione sia la violazione di un diritto soggettivo, ascrivibile ad una condotta dello Stato, parrebbe oltremodo infondato ricostruire il sistema declassando prima la funzione dell’individuo da “fine ultimo” a mero strumento di attivazione del sindacato della Corte[18], per poi “correggere la rotta”, esasperando il meccanismo presuntivo ai fini dell’accertamento del diritto violato e corrispondendo eque soddisfazioni dissociate dalla dimostrazione di un concreto pregiudizio.

Su queste premesse si può giungere ad un primo rilievo dedicato alla sentenza in commento: ebbene, essa rispetto al nodo del diritto violato, si articola su un giudizio di evidente sapore sillogistico; esso, infatti, partendo dalla premessa maggiore che la esposizione di un simbolo religioso in un luogo a-confessionale per definizione, come la scuola pubblica, abbia attitudine lesiva dell’interesse tanto del minore quanto dei suoi genitori, passa attraverso la constatazione della obiettiva prova di tale esposizione per dedurne la lesione dei diritti coinvolti nella vicenda. Sarebbe inopportuno discorrere ora dell’attitudine lesiva del simbolo in quanto tale rispetto alle posizioni soggettive azionate, attitudine lesiva che è obiettivamente dubbia[19]; è tuttavia certo che dalla verosimiglianza di una premessa maggiore che il giudice sottrae a verifica (e che, invece, avrebbe richiesto un più profondo corredo di argomenti), viene fatto dipendere lo sviluppo successivo e la tenuta della conclusione, la quale evidentemente risulterà appagante solo per coloro che non solo ritengono vera la premessa e cioè che un simbolo affisso alle mura di un luogo a-confessionale leda l’interesse del non religioso, ma anche che tale assunto non ammetta smentita in alcun caso.

Peraltro, quello che ancor meno convince è il passaggio dell’iter argomentativo che è dedicato alla determinazione del pregiudizio ed alla sua quantificazione: e di ciò al prossimo paragrafo.

 

5. Il pregiudizio

 

Nessuno nega che tecnicamente sia arduo motivare in maniera convincente l’esistenza del danno morale, il cui apprezzamento è condizionato dalla impossibilità di sondare efficacemente la psiche umana e le sue reazioni al fatto illecito, ma è altrettanto vero che è la liquidazione di un ristoro a tale titolo è variabile dipendente della prova (sia pure raggiunta per presunzioni) di un condizionamento psicologico, di uno stress, di una sofferenza subita dall’individuo per effetto della condotta illecita posta in essere dal danneggiante. La giurisprudenza Cedu non fa eccezione[20].

Certo, il rischio di “derive psicologistiche” è presente, ma è irrinunciabile - ai fini della tutela dei diritti – che un approfondimento in chiave soggettiva dell’effettività del danno e del suo valore vi sia e che esso sia condotto in strettissima aderenza alla fattispecie concreta. Non è un caso che quando, messe di fronte a simili problemi, le giurisdizioni cui è devoluto un sindacato di tipo astratto – come appunto le giurisdizioni sulla legittimità costituzionale delle leggi - incontrino minori difficoltà.

Esse non sono infatti condizionate dai peculiari lineamenti del caso concreto e possono fare ricorso ad argomenti di tipo aprioristico. Da questo punto di vista, sono un caso scolastico le pronunce della Corte costituzionale italiana sul tema delle formule sacramentali nel giuramento del testimone, le quali riconoscono correttamente la attitudine «in astratto» del riferimento alla divinità a comprimere ingiustamente la posizione del non credente all’atto di rendere la propria testimonianza[21].

La premessa ora formulata esce poi ulteriormente confermata se si passa ad una verifica di tale assunto in relazione al caso della esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche. In tal senso, la valutazione dei precedenti italiani rilevanti è illuminante.

I problemi legati alla prova del pregiudizio si sono, infatti, presentati anche al giudice nazionale; è sintomatico p.e. che il Tribunale di L’Aquila[22]. che venne adito peraltro in via di urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c., risolvesse positivamente il problema della dimostrazione del «periculum in mora» facendo ricorso in maniera surrettizia alla nozione di danno “in re ipsa”, nozione che, come noto, serve sovente ad aggirare la obiettiva difficoltà (se non una vera e propria impossibilità) nella prova del danno che contrassegna talune vicende, e, fra queste, quella in commento[23]. Posta di fronte ad un problema per certi versi analogo la Corte svolge un ragionamento che, a parte il fondamento presuntivo della soluzione circa la attitudine del crocifisso ad infirmare i diritti azionati dalla ricorrente, appare apodittico quanto al profilo correlativo del nesso eziologico fra la violazione e quel danno morale poi indennizzato. Si ha insomma che pur fondata su un impianto argomentativo solido quanto alla disamina della compatibilità astratta fra norma nazionale e internazionale[24], la sentenza risente dell’emarginazione del profilo del rapporto fra i diritti vantati da “quei minori” e l’affissione del simbolo religioso “in quello specifico contesto”.

Eppure, tale profilo, sebbene rimasto privo di dimostrazione, era stato espressamente allegato dalla ricorrente, secondo la quale «cette situation a entre autres pour répercussions une pression indiscutable sur le mineurs», e la stessa Corte pareva averne riconosciuto il rilievo salvo poi di fatto non sondarne minimamente il merito[25].

Questa defaillance appare tanto più singolare dal momento che non si trattava (diversamente dal caso di L’Aquila) di una violazione «in itinere», ma di una già consumata.

A fronte della carenza di riferimenti agli stati emotivi (angoscia, stress, incertezza e/o altre perturbazioni psichiche) che strutturano di regola il danno morale, l’equa soddisfazione viene espressamente ricollegata alla manifesta non volontà dello Stato di adeguare la legislazione[26].

Sul rilievo di tale fattore, è lecito spendere qualche riflessione supplementare.

La decisione di liquidare una soddisfazione equitativa in luogo di quella più coerente di procedere alla mera constatazione della violazione della Convenzione, sulla falsariga di quanto verificatosi nel caso Folgerø, solleva infatti un problema cruciale che investe la stessa coerenza della giurisprudenza della Corte.

Come si è visto prima, anche a volere concedere che una ricognizione “in astratto” dell’incompatibilità fra norme interne e disciplina convenzionale, nel senso manifestato dalla giurisprudenza Karner sia possibile, la conseguenza è sempre l’assenza in tesi di un pregiudizio che possa essere risarcito[27].

Vi è dunque più di un dubbio che la soddisfazione equitativa possa essere decisa - quale alternativa al risarcimento in forma specifica - in assenza di prova del pregiudizio e solo sulla base; (1) della accertata incompatibilità astratta delle norme interne con la Cedu; (2) della determinazione dello Stato a non modificare il proprio ordinamento giuridico tanto più che il pregiudizio, come nei modelli civilistici tradizionali è elemento distinto e separato, eventuale peraltro, basti a riguardo considerare la non equivoca formula adoperata dall’art. 41 che consente alla Corte di valutare «caso per caso» l’esistenza di un pregiudizio da compensare. Quando è adita da individui ai sensi dell’art. 34 Cedu, la Corte può concedere l’equa soddisfazione a condizione che sia provata l’antigiuridicità della condotta nel senso duplice che essa sia “non iure” (ossia in contravvenzione di una norma giuridica) e che sia “contra ius” (i.e. lesiva di uno dei diritti soggettivi posti dal decalogo) e che ricorra un pregiudizio. Queste due ultime condizioni non coincidono poiché la carenza di diritto individuale violato non rende possibile l’accoglimento della domanda, la carenza di pregiudizio invece incide solo ai fini dell’art. 41 Cedu[28].

Ora, se, come nel caso in esame, la sentenza è solo ricognitiva della flagrante contraddizione con la Convenzione di una o più norme interne, ma l’«iter» non scende a sondare le ricadute concrete-individuali del fatto illecito contestato all’Italia, se, soprattutto, la sentenza riconnette il danno (morale) alla mera manifestazione da parte dell’Italia della non volontà di adeguare il proprio ordinamento interno ad una pronuncia di condanna dunque ad un contegno successivo alla definitiva consumazione dell’illecito, si potrebbe essere indotti a sostenere che si sia di fronte ad una applicazione di fatto dello strumento del «danno punitivo». Quest’ultimo, come noto, si compendia nella possibilità che la determinazione del ristoro non sia correlata all’entità del pregiudizio, ma sia piuttosto variabile dipendente della condotta del danneggiante. Anche a questo proposito, qualche puntualizzazione appare necessaria.

In particolare, vale soffermarsi su due dati: il primo concerne il rifiuto, quantomeno di principio, da parte della Corte di riconoscere la categoria del danno punitivo. Il secondo riguarda la giurisprudenza interna italiana, la quale potrebbe trovarsi investita in futuro da azioni identiche a quella proposta dalla ricorrente e che è ferma nel ritenere la logica sottesa al danno morale radicalmente estranea al danno punitivo[29].

Il primo, come statuisce la Corte di Cassazione italiana, non è affatto al di fuori dello schema del “compensatory damage”, mentre il secondo persegue, per definizione, finalità sanzionatorie o melius di deterrenza.

Certo, l’ “overlapping” fra le due categorie è fatale[30]. Del resto, “la natura civilistica” del giudizio della Corte[31] non adultera la matrice internazionalistica dell’organo e ciò ai fini della ammissibilità del “danno punitivo” rappresenta dato non di poco conto; non si può infatti non tenere conto di quanto nella dottrina di diritto internazionale sia diffuso il convincimento che nelle relazioni fra Stati anche la riparazione del danno morale abbia una natura prettamente sanzionatoria[32]. Da ciò la sensazione che al di là delle petizioni di principio, anche la Corte non disdegni una valorizzazione del danno morale in chiave sanzionatoria[33]. Del resto, autorevole dottrina ha messo bene in luce quanto la funzione della sanzione di diritto internazionale consista nella induzione del trasgressore al rispetto del diritto oggettivo violato[34]; tale tesi a ben vedere finisce per fare luce in maniera decisiva sulla materia di cui ci si occupa, poiché, se bene si riflette, il danno morale cui si è di primo acchito attribuita valenza di «punitive damage», nel modello cui la sentenza Lautsi c. Italia aderisce, svolge una funzione diversa, assimilabile più a quella tipica della “astreinte” la quale, a sua volta, è istituto del diritto processuale che non al danno punitivo che appartiene al diritto sostanziale.

Nel caso di specie, è verosimile infatti che la natura di leading case della controversia abbia spinto la Corte ad individuare un mezzo attraverso cui indurre lo Stato autore dell’illecito alla rimozione delle cause strutturali (poiché normative) di un possibile contenzioso seriale; lo scopo non pare che sia stato quello (proprio della liquidazione del danno a valenza punitiva) di aggravare la responsabilità in ragione della peculiare natura dell’illecito contestato[35].

Del resto, nel caso del crocifisso non viene in alcun modo in rilievo l’elemento soggettivo nella condotta dello Stato, ossia una peculiare intenzionalità della violazione, ma solo le aspettative del sistema facente capo alla Convenzione circa l’adeguamento dello Stato resistente alla posizione espressa dalla Corte.

A tali aspettative nella sentenza della Corte viene conferito un rilievo decisivo in sede di quantificazione del pregiudizio, come del resto era già accaduto (sia pure nella direzione di una decisione opposta) in Folgerø ed altri c. Norvegia, caso nel quale, a differenza di quanto accaduto in quello in commento, la Corte aveva ritenuto sufficiente la mera constatazione della violazione e ciò proprio in virtù della disponibilità della resistente a modificare le norme del proprio ordinamento.

In sintesi, nella sentenza si ha una chiara e convincente spiegazione delle ragioni di contrasto fra norma interna e Cedu, ma nel complesso una scarsa delineazione del diritto violato, del pregiudizio subito ed una valorizzazione della posizione italiana rispetto alla modifica del proprio ordinamento ai fini della determinazione dell’equa soddisfazione che pare mettere in crisi la tradizionale refrattarietà della Corte europea verso la corresponsione di ristori non aventi funzione meramente compensativa[36].

 

6. Le ipotizzabili ricadute in Italia

 

Su altro versante emerge la necessità di una ennesima riflessione circa gli effetti che la ratifica della Convenzione ha prodotto e produce nel nostro ordinamento e che la giurisprudenza costituzionale ha cercato di risolvere con le sentenze n. 348 e 349 del 2007. Come noto, infatti, sui delicati problemi di coordinamento fra la fonte internazionale e quella nazionale è intervenuta recentemente la Corte costituzionale, ma la peculiarità del caso consiglia un approfondimento supplementare, funzionale a verificare se, ed eventualmente in che misura, la posizione assunta dalla Consulta fornisca una soddisfacente risposta a tutti i quesiti posti dalla presente vicenda ed in particolare una soluzione che possa essere tenuta in considerazione dai giudici di merito (in particolare il giudice amministrativo) ai quali è plausibile che nuove domande di rimozione del crocifisso vengano sottoposte.

 

7. (segue). Una normativa abrogata dalla Cedu?

 

Il primo fattore che è degno di considerazione è la fonte da cui sorge l’obbligo di affissione del crocifisso, la quale, come già accennato, ha natura regolamentare. Pare appena il caso di dire che le pronunce del 2007 della Consulta affrontano il più delicato tema della composizione del contrasto fra fonte convenzionale e le fonti che sono oggetto del sindacato della Corte costituzionale ossia la legge ordinaria e gli atti ad essa equiparati, il che, quantomeno in linea teorica, rende non conferenti le recenti decisioni della Consulta[37].

Del resto la questione della legittimità costituzionale della presenza obbligatoria del crocifisso è stata già esaminata dalla Corte costituzionale che decise nel senso della inammissibilità della “quaestio” per essere questa estranea alla sua cognizione (v. supra par. 2.).

Su tale base, si pone come preliminare una questione, che è quella di verificare se le norme poste dai regi decreti siano ancora vigenti nell’ordinamento italiano, problema che risulta centrale data la posteriorità delle norme convenzionali rispetto a quelle in virtù delle quali il crocifisso è obbligatoriamente presente nelle aule italiane delle scuole elementari e medie.

Sono diverse le considerazioni che vanno fatte: che il dettato della Convenzione sia talora dotato di «vis abrogans» rispetto a norme interne antecedenti è soluzione sulla quale vi è concordia e che incontra il conforto anche di talune pronunce della Cassazione penale[38]. Al contempo, viene a sostegno dell’idea che le norme del R.D. possano essere state abrogate dalla Convenzione l’orientamento del Tribunale de l’Aquila che pur riferendo il fenomeno abrogativo alla promulgazione della Costituzione, non dunque al testo convenzionale, ammetteva per implicito che l’abrogazione possa aversi anche fra fonti aventi diverso rango ed anche quando la successiva, ma di rango superiore, sia di principio[39].

Non mancano argomenti forti che operano in senso contrario; a livello interno si limita la portata dell’art. 15 delle Disposizioni sulla legge in generale e ciò primariamente allo scopo di non comprimere l’ambito rimesso dalla Costituzione alla cognizione della Consulta; non è un caso che la Corte costituzionale abbia sin dagli albori privilegiato un’interpretazione restrittiva del margine di apprezzamento del giudice comune verso l’applicazione del criterio cronologico statuendo che «il campo della abrogazione è più ristretto in confronto di quello della illegittimità costituzionale»[40]. Tale argomento ha del resto spalle forti anche a livello dogmatico se si considera che l’abrogazione è descritta da una parte della dottrina come fenomeno concepibile solo nelle relazioni fra norme di pari rango e comunque non ammissibile laddove la fonte successiva non si presenti come sufficientemente precisa sotto il profilo del contenuto precettivo[41]. Tale assunto - precocemente acquisito dalla Corte costituzionale - era infatti nel senso che, in assenza di un contrasto diretto e puntuale, sia ben arduo discorrere di abrogazione[42]. Ad ulteriore conforto della conclusione che nel caso di specie non possa aversi abrogazione, è un recente orientamento della Consulta che ha sposato la tesi secondo la quale anche nell’ipotesi di contrasto fra la Cedu (assunta quale fonte parametrica interposta) e norme poste da legge ordinaria antecedente sia da sollevare la questione di costituzionalità, il che parrebbe confermare lo sfavore verso l’applicazione del criterio cronologico[43].

Presentate sommariamente le ragioni a sostegno dei due orientamenti ci si limita a fornire qualche spunto per una riflessione ulteriore. Anzitutto, la già ricordata pronuncia di inammissibilità resa dalla Consulta sulla questione fa sì che la principale ragione alla base dello «stato di minorità» dello strumento abrogativo, quella cioè di non creare concorrenza fra i giudici di merito e la Consulta, non abbia spazio rispetto al caso di specie.

Pertanto, la critica più puntuale che è lecito muovere alla tesi della abrogazione rispetto alla vicenda in esame è difatti quella imperniata sulla eterogeneità non tanto di rango quanto di struttura fra la norma abrogante pattizia e quella abrogata.

La natura di principio del disposto della Convenzione parrebbe scarsamente adatta a fare sì che – in assenza di una dichiarazione espressa - l’interprete sia comunque legittimato a ritenere non più esistente la norma regolamentare[44]. Anche questa lettura presta però il fianco a critica: due fattori paiono deporre in senso contrario; il primo emerge dall’art. 15 delle Disposizioni sulla legge in generale ed è dato dal ricorso fatto dal legislatore alla nozione di «incompatibilità» quale chiave di volta per ritenere che pur in assenza di dichiarazione espressa possa aversi abrogazione. Non è agevole esprimere in modo compiuto un giudizio sul significato giuridico della relazione di incompatibilità, ma è certo che essa evochi l’idea che fra i due precetti vi sia una insanabile contraddizione. Ciò che è poco persuasivo è sostenere che debba trattarsi di una contraddizione testuale, ben potendo al contrario aversi un’incompatibilità, per così dire, «di principio» fra norme[45]. Ciò che dunque va visto è se la contemporanea presenza nell’ordinamento italiano delle norme poste dal R.D. e di quelle poste dalla Convenzione evochi non tanto un problema di legittimità, quanto una autentica «contradictio in adiecto». In tale direzione, come si anticipava, milita un ulteriore argomento che si cercherà di esporre in modo compiuto nel successivo paragrafo.

 

8. La giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’uomo nella concretizzazione della norma-principio.

 

Se il problema principale sotteso all’adesione alla tesi dell’abrogazione è l’eterogeneità materiale-strutturale fra le norme che si presumono incompatibili, è quantomeno lecito verificare se la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti del’Uomo sia o meno in grado di svolgere un ruolo nel senso della concretizzazione del comando, tale cioè da far sì che quella che è una norma afflitta da una ontologica carenza di concretezza, ne acquisti attraverso la mediazione dell’interpretazione della Corte, in misura tale da porla sullo stesso piano della norma temporalmente precedente ed avente contenuto contrastante[46].

Il profilo è degno di analisi specie se si considera che è in atto un processo di progressiva valorizzazione della giurisprudenza internazionale ed, in particolare, di quella della Corte europea. A tale riguardo, pare di certo significativa la apertura fatta alla giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo dalla stessa Corte costituzionale nelle sentenze n. 348 e 349 dell’ottobre 2007, spunto che merita di ricevere una applicazione concreta per non restare nel limbo delle affermazioni declamatorie[47].

Si ha insomma che a prescindere dai profili di costituzionalità sollevati dalla presenza del crocifisso nelle aule scolastiche[48], parrebbe ben possibile che la natura «vaga», «di principio», «programmatica» che è propria non solo di talune norme costituzionali, ma anche delle fonti convenzionali in materia di diritti umani, possa essere «alterata» in via giurisprudenziale.

Del resto, anche a livello interno accade che al giudice sia affidata una attività di concretizzazione del precetto normativo. Si tratta infatti della più evidente implicazione del ricorso a «clausole generali» quale tecnica redazionale delle norme giuridiche[49].

Oltretutto, la compartecipazione della giurisprudenza alla delineazione della norma giuridica è funzione che in diritto internazionale può addirittura dirsi tipica, specie se si considera la valenza non meramente applicativa che normalmente assumono le sentenze internazionali. Di tutto ciò pare avvertita la stessa Corte costituzionale la quale in più passaggi delle citate sentenze manifesta adesione all’idea di una compenetrazione inestricabile fra la norma convenzionale e l’interpretazione che ne è offerta dalla Corte, conclusione ben sintetizzata da quella dottrina che, non a caso, utilizza il termine «obbligatorietà» per connotare l’interpretazione formulata dalla Corte, in luogo della parola «autorità» che a livello interno si associa normalmente alla attività giurisprudenziale, anche quando di vertice[50].

Nondimeno, rispetto alla prospettiva di una valorizzazione dell’interpretazione resa dalla Corte europea che giunga alle soglie di una ridiscussione del concetto stesso di «autenticità» dell’interpretazione, non si nascondono le perplessità. Come si è avuto modo di specificare[51], si è dell’idea che il conferimento al giudice internazionale di una funzione di sostanziale produzione (melius precisazione) del comando giuridico (sia pure nei limiti segnati dalla norma-principio convenzionale) sia estraneo alla nostra tradizione e che il più vigoroso argomento a sostegno dell’esistenza di un vincolo in capo al giudice interno rispetto agli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Strasburgo non abbia natura giuridica ma promani dalla collocazione naturalmente verticistica di questa ultima e soprattutto dalla rischio che, in mancanza di adeguamento dello Stato trasgressore, tale organo possa continuarne a censurare le condotte dello Stato[52].

Sulla base delle opposte argomentazioni ora riassunte è lecito formulare un’ipotesi a partire dagli effetti “ultra partes” di una eventuale sentenza definitiva di condanna. In tale frangente, si porrebbe infatti anche il problema – scaturente dal dettato dell’art. 46 Cedu – della sorte delle situazioni individuali analoghe a quella azionata[53].

Ai sensi dell’art. 46 Cedu, l’Italia dovrebbe infatti adeguare il proprio ordinamento alla sentenza della Grande Camera attraverso misure generali la cui prevedibile carenza potrebbe però essere supplita dal potere giurisdizionale. L’esistenza di margini di discrezionalità circa l’individuazione del quomodo spingerà plausibilmente i giudici nazionali ad evitare (nei limiti del possibile) vie scarsamente compatibili con prassi interpretative inveterate, il che ci convince del fatto che difficilmente la concretizzazione apportata dalla sentenza Lautsi al comando posto dagli art. 9 Cedu e 2 Prot. 1 Cedu, sarà tale da spingere i giudici nazionali ad affermare l’abrogazione delle norme regolamentari seguendo il solco che venne tracciato dal Tribunale di L’Aquila con riferimento al dettato costituzionale; più verosimilmente il contrasto sarà risolto in termini di illegittimità delle norme poste dai regi decreti per contrasto con le norme poste dalla fonte superiore con cui l’Italia ha adattato il proprio ordinamento alla Cedu.

 

9. Il problema della giurisdizione e qualche considerazione conclusiva.

 

Avviandoci alla conclusione, è naturale chiedersi cosa potrà accadere laddove la decisione dovesse trovare conferma presso la Grande Camera. Ebbene, a parte le potenzialità espansive di un giudizio – quello qui commentato – che guarda al di là del caso scolastico, ma più in generale a tutte le ipotesi nelle quali l’individuo è tenuto a stare in un ambiente ove sia affisso il simbolo religioso[54], vi è più di una ragione di dubbio circa le concrete possibilità di sviluppo di un contenzioso seriale sulla base del leading case in commento; la esteriorizzazione di una convinzione avente natura personalissima, quale quella che fondò la pretesa dei coniugi Albertin verosimilmente rappresenterà un fattore di dissuasione, specie se si tiene conto delle attuali asperità del dialogo interreligioso, delle difficoltà in cui si muovono le minoranze religiose nel nostro paese e della esiguità della componente atea ed agnostica. Si tratta evidentemente di una mera supposizione; più fruttuoso è infatti formulare qualche osservazione rispetto all’ipotesi contraria e cioè che vengano promosse cause identiche a quella intentata dai coniugi di Padova. Tale ipotesi richiama anzitutto il problema della giurisdizione il quale è stato risolto dalle Sezioni Unite in favore del giudice amministrativo in quanto titolare della giurisdizione esclusiva (ai sensi dell’art. 33 D. lgs. 31 marzo 1998 n. 80) nella materia dei pubblici servizi, ambito nel quale a sua volta sarebbe attratto il contenzioso sulla rimozione del crocifisso in quanto forma diretta ed immediata di manifestazione del potere dell'Amministrazione in ordine all'organizzazione ed alle modalità di prestazione del servizio scolastico[55].

Mettendo da parte le istintive perplessità che solleva la sussunzione nella materia dei pubblici servizi[56], ed ancora di più la descrizione della posizione dell’individuo come interesse legittimo[57] è lecito ipotizzare che le eventuali domande giudiziali rivolte al giudice amministrativo saranno dirette; (i) all’annullamento delle citate disposizioni regolamentari per illegittimità derivante dal contrasto con la Cedu, così come applicata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo; (ii) alla caducazione degli atti amministrativi assunti in base ai regolamenti; nonché (iii) al ristoro del danno consequenziale la cui cognizione, ai sensi dell’art. 35, pure è affidata al G.A.

Resta il problema dell’individuazione del fondamento giuridico delle domande di rimozione; in particolare resta poco chiaro se il giudice amministrativo possa condannare la P.A. a questo facere specifico ai sensi dell’art. 35, D. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 o se piuttosto la rimozione possa essere descritta come espressione dell’obbligo di conformazione della pubblica amministrazione indotto dallo stesso giudicato[58]; nella difficoltà di “fare pronostici” [59], l’unico dato certo a nostra disposizione è il netto rifiuto da parte delle Sezione Unite (nella più volte citata pronuncia) della qualificazione della rimozione come forma di risarcimento, soluzione che colloca tale domanda al di fuori della logica dell’art. 35 del sopra citato D. lgs., disposizione che sarebbe coerente con le sole eventuali domande di risarcimento del danno non patrimoniale. Nondimeno si è convinti che il giudice amministrativo accorderà con parsimonia (nella migliore delle ipotesi) risarcimenti pecuniari per danno morale conseguente alla esposizione del crocifisso e ciò per effetto delle evidenti difficoltà probatorie su cui ci si è soffermati[60].

Questo potrebbe creare una sfasatura fra la valutazione adottata dalla Corte ai sensi dell’art. 41 e quella dei giudici interni chiamati a decidere su eventuali domande di ristoro.

Tutto ciò renderebbe oltremodo auspicabile che un intervento del legislatore riempia lo spazio lasciato vuoto dalla pronuncia di inammissibilità resa dalla Consulta, ma è cosa nota che da questo punto di vista vi siano ben poche chances.