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ANDREA LONGO

 

LA SENTENZA N. 233 DEL 2011:

ANCORA UN (CONDIVISIBILE) INTERVENTO DELLA CONSULTA IN TEMA DI “CONTESTAZIONI A CATENA”

 

1. Con la decisione n. 233 del 2011 la Corte costituzionale torna sul tema delle cosiddette “contestazioni a catena”, uno dei problemi più discussi all’interno dell’impianto della procedura penale italiana, da sempre oggetto di diversi interventi del legislatore e fonte di numerosi contrasti giurisprudenziali. La pronuncia in esame si concretizza in una sentenza manipolativa dal contenuto fortemente garantista che, coerentemente con il percorso fin qui seguito dal giudice delle leggi, compie un ulteriore passo in avanti verso la completa “normalizzazione” di una prassi che, in passato, ha dato vita a numerosi quanto non condivisibili abusi.

2. La disciplina delle misure cautelari nel nostro ordinamento si pone in un delicato crocevia di norme costituzionali, internazionali e legislative. L’art 13 comma 5 della Costituzione dispone che sia la legge a fissare i limiti massimi della carcerazione preventiva, mentre l’articolo 5 § 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo prevede che la persona arrestata o detenuta debba essere “al più presto” condotta davanti ad un giudice che verifichi le condizioni della restrizione oltre ad aver diritto ad essere giudicata “in un tempo congruo” oppure rimessa in libertà durante il corso del procedimento. La ricaduta legislativa di tale complesso di principi si ritrova nel nostro codice di procedura penale negli artt. 303 e 304 che sanciscono i termini massimi di custodia cautelare; disposizioni alla cui lettura va aggiunto l’art. 297, comma 1, il quale stabilisce come il termine di inizio della  custodia cautelare debba coincidere con il momento della cattura, dell’arresto o del fermo mentre, per le altre misure, decorra dal momento in cui l’ordinanza è stata notificata. In tal modo si stabilisce il principio dell’autonoma decorrenza dei termini cautelari; principio, però, suscettibile di abuso nel momento in cui l’autorità inquirente decidesse, artatamente o per semplice negligenza, di notificare un’ulteriore misura cautelare in prossimità della scadenza della prima (cosiddetta prassi delle contestazioni a catena). Proprio al fine di prevenire una simile eventualità, il legislatore ha previsto, al terzo comma del suddetto art. 297, una serie di casi nei quali, in presenza di più istanze cautelari nei confronti di un medesimo soggetto, il computo dei termini vada retrodatato alla prima di queste[1]. Proprio tale norma è l’oggetto della decisione che oggi si commenta.

La notevole complessità e l’elevato tenore tecnico di tale argomento pretende che, prima di entrare nel merito della decisione, si svolga un inquadramento dell’istituto sia sotto il profilo del suo attuale stato dogmatico sia sotto quello della sua lunga e tormentata evoluzione.  Evoluzione segnata dal dibattito circa due ordini di problemi: in primo luogo quello sulla possibile estensione del suo ambito di applicabilità, in secondo luogo quello sugli spazi di valutazione da parte del giudice circa l’effettivo comportamento dell’autorità inquirente nel disporre le contestazioni a catena; ossia quanto la sanzione di retrodatazione dipenda da criteri automatici e quanto dalla convinzione del giudice circa la recensibilità delle scelte poste in essere dal pubblico ministero.

Proprio in relazione a tali problemi la storia dell’istituto ha seguito due direttrici astrattamente distinguibili ma sostanzialmente coerenti ad un unico disegno garantista: da un lato si è assistito – ad opera del legislatore e della giurisprudenza – ad un ampliamento dell’ambito di applicazione della sanzione di retrodatazione, dall’altro tale applicazione è divenuta sempre più automatica e sempre più slegata dalla discrezionale valutazione dell’autorità giudiziaria.

Arginare la prassi delle contestazioni a catena è un problema non certo recente: in tal senso, un primo intervento legislativo – che tra l’altro recepì le istanze sollevate dalla dottrina[2] e dalla giurisprudenza – si ebbe con la legge n. 398 del 1984[3] il cui art. 2 modificò l’art. 271 del codice di procedura penale del 1930, introducendo, al terzo comma, l’istituto della retrodatazione  in ordine a provvedimenti che riguardassero un fatto – anche se diversamente circostanziato o qualificato – per il quale un soggetto fosse già sottoposto a misura cautelare; norma che poi venne dichiarata applicabile anche nei casi di concorso formale e continuazione di cui all’art. 81 c.p.[4].

Con l’entrata in vigore dell’attuale codice di rito, tale materia venne disciplinata dall’art. 297 al comma 3, il quale ai casi di retrodatazione già previsti dall’abrogato art. 271, aggiunse quelli di aberratio ictus e aberratio delicti plurioffensivi, trascurando però di disciplinare le ipotesi di connessione e continuazione. Per supplire a tale omissione legislativa si sviluppò un orientamento della giurisprudenza di legittimità volto ad applicare la regola della retrodatazione anche ai casi in cui i provvedimenti restrittivi fossero disposti per fatti diversi, sempre che: a) tali fatti fossero legati da connessione o vincolo teleologico, b) fossero già configurabili al momento della prima ordinanza, c) fosse ravvisabile una colpevole inerzia dell’organo inquirente nel verificare i presupposti indiziari degli ultimi fatti contestati e, dunque, nell’emettere una nuova misura. In tal senso il supremo giudice di legittimità ebbe modo di osservare che “l’ingiustificata scissione delle diverse contestazioni con emissione ‘a catena’ di successivi provvedimenti cautelari, nonostante i fatti fossero noti sin dall’inizio comporta conseguenze identiche a quelle di cui all’art. 297 comma 3 c.p.p. (identico all’art. 271 comma 3 dell’abrogato c.p.p.), cioè la decorrenza del termine di custodia cautelare dal giorno dell’esecuzione del primo provvedimento”[5]. Elemento essenziale affinché operasse la retrodatazione nei casi non esplicitamente previsti dalla norma era che “gli indizi originariamente a disposizione dell’autorità giudiziaria fossero già tali da consentire l’emissione di un unico provvedimento”[6]. Per quanto, invece, riguardava le fattispecie espressamente previste dall’art. 297, 3 comma, la giurisprudenza riteneva che la retrodatazione operasse automaticamente “prescindendo da ogni valutazione in ordine alla ragione della pluralità di contestazioni”[7].

Proprio sulla scorta di tale giurisprudenza si giunse con la l. n. 332 del 1995 ad una riforma del terzo comma dell’art. 297, estendendone la portata ai casi di fatti diversi collegati ai sensi dell’art. 12, comma 1, lettere b e c (ma solo in relazione ai reati commessi per eseguirne altri); in sostanza all’ipotesi di concorso formale vennero aggiunte quelle di reato continuato e di reati legati da un nesso teleologico. Particolarmente importante l’ultimo periodo che sancisce espressamente il principio della necessaria desumibilità, secondo il quale “la disposizione non si applica relativamente alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione ai sensi del presente comma.”

3.  Pur tra le numerose perplessità espresse dalla dottrina[8], a valle di questa riforma, dunque, potevano dirsi confermati gli elementi salienti della disciplina, sia sotto il profilo teleologico che sotto quello strumentale: lo scopo della norma appariva univoco quanto evidente: evitare la reiterazione della medesima misura cautelare[9] attraverso l’emanazione di una o più ordinanze emesse successivamente alla scadenza della prima, così da aggirare i termini massimi previsti dal codice di procedura penale e, dunque, violare in concreto la garanzia costituzionale di cui all’art. 13 comma 5. Il mezzo per l’attuazione di un simile obiettivo era (ed è), appunto, quello della “retrodatazione dei termini”, in forza della quale anche per i successivi provvedimenti “i termini decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza”.

Tuttavia, a fronte di una ratio così chiara, permanevano (e permangono) una serie di ambiguità – di non facile risoluzione e, al tempo stesso, di notevole valore pratico – riguardo alla concreta portata dei presupposti in grado di far scattare il meccanismo della retrodatazione.

Già il tenore testuale della disposizione distingue, in realtà, due diverse fattispecie corrispondenti ad altrettante discipline. In primo luogo vi è il caso dell’identità del fatto contestato (anche se diversamente circostanziato e qualificato) dove la retrodatazione opera sempre automaticamente. In secondo luogo vi è il caso in cui i fatti siano diversi, però legati da connessione qualificata; qui la norma prevede due ulteriori requisiti affinché possa operare la retrodatazione: da un lato la sussistenza dei fatti anteriormente alla prima ordinanza, dall’altro che tali fatti e le relative esigenze cautelari fossero desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio.

Proprio questa seconda fattispecie ha dato adito a numerosi contrasti interpretativi sia in relazione alla possibile estensione della norma oltre le fattispecie espressamente citate, sia rispetto alla valutazione del requisito della desumibilità.

Per ciò che attiene il primo aspetto, diversi dubbi sono sorti in relazione alla possibilità di far operare la retrodatazione nelle ipotesi previste dalla giurisprudenza precedente ma non contemplate nella norma, ossia in quei casi in cui manca una connessione qualificata, ma sono presenti al momento dell’emissione del primo provvedimento gli atti posti alla base dei provvedimenti successivi; il problema risultava particolarmente evidente per quei casi nei quali veniva “in discussione l’esistenza della continuazione, essendo controverso che i reati oggetto dei successivi provvedimenti fossero tutti compresi, fin dall’inizio, in un medesimo disegno criminoso”[10]. Esempio archetipo di tale problematica è stato costituito dai reati associativi i quali, secondo l’orientamento prevalente, non sempre danno vita ad una relazione di connessione ex. Art. 297 co. 3; addirittura, nella generalità dei casi, la giurisprudenza sostiene la mancanza di un legame di continuazione tra reato associativo e singoli reati[11].

Per ciò che attiene al secondo profilo (quello della desumibilità), lo stesso tenore letterale della norma ha posto un problema di non poco momento: quello del coordinamento tra la prima parte – in cui sono previste la connessione qualificata e l’anteriorità dei fatti rispetto alla prima ordinanza – e la sua seconda parte che introduce appunto il requisito della desumibilità dagli atti, ancorandolo però a un elemento, il rinvio a giudizio, che non sussiste necessariamente in tutte le ipotesi in cui siano verificati i presupposti di connessione qualificata e anteriorità previsti nella prima parte dell’enunciato[12].  Insomma ci si è chiesti se la desumibilità fosse requisito generale in tutti i casi di connessione automatica o se fosse rilevante solo nei casi in cui vi fosse stato rinvio a giudizio per uno dei fatti connessi.

Ulteriore problematica, trasversale a entrambi i profili, riguardava poi  la possibilità di qualificare come contestazioni a catena (e dunque emettere la sanzione della retrodatazione) ordinanze poste in essere in procedimenti diversi e se, in tali casi, “si dovesse intendere la desumibilità come conoscibilità concreta (a seguito di trasmissione) o astratta (per la semplice presenza dell’atto) da parte dell’A.G. procedente nel procedimento in cui veniva emessa la misura successiva”[13].

Anche, la Corte costituzionale  ebbe modo di schierarsi in tale querelle e, nella parte motiva di alcune decisioni (n. 89/96 e 20/99) sicuramente orientate a valorizzare la lettera della disposizione, giunse ad affermare che la retrodatazione operasse automaticamente nei casi di connessione qualificata, dovendosi valutare il requisito della desumibilità solo nel caso di avvenuto rinvio a giudizio per uno dei fatti connessi. Le decisioni sopra citate erano però di rigetto e, dunqe il punto di diritto stabilito dalla Consulta, non era dotato della cogenza per imporsi alla giurisprudenza di merito e di legittimità[14].

La nota decisione   Atene[15], delle Sezioni unite, nel tentativo di sanare i vari contrasti giurisprudenziali sorti sul punto, arrivò a considerare la desumibilità come un requisito generale da considerarsi anche nei casi nei quali non vi fosse stato rinvio a giudizio con la precisazione che in quest’ultimo caso la sussistenza di tale requisito doveva intendersi a far data della prima ordinanza (e non dunque dal momento del rinvio a giudizio).  Il supremo giudice di legittimità ebbe modo di osservare “come ‘la desumibilità degli atti’, espressamente richiamata nel terzo periodo del comma 3, vada a costituire criterio applicativo dell’intera previsione del comma 3 dell’art 297, ad essa conferendo razionalità e certezza”(corsivi nostri). Un criterio che andrebbe inteso in senso oggettivo e non soggettivo, “sicché qualsiasi riferimento all’artificio o alla malizia per connotare l’inerzia o la manipolazione dell’autorità procedente appare … una ‘superfetazione’ del tutto inutile e fuorviante”.

Come detto, in tale decisione, la desumibilità veniva a connotarsi quale criterio generale per la retrodatazione e le due parti della norma, così interpretata, si distinguevano solo il momento rispetto al quale doveva vagliarsi tale requisito: l’ordinanza più risalente (per quanto atteneva alla prima parte della norma) o il rinvio a giudizio (per la seconda). La decisione si espresse anche sugli elementi che andavano concretamente individuati negli atti: non fu, infatti, considerato sufficiente “che entro i limiti temporali di cui al primo e al secondo periodo del comma 3 dell’art. 297, sia stata acquisita e risulti dagli atti la mera notizia di fatto-reato, essendo invece indispensabile che sussista il quadro legittimante l’adozione della misura cautelare sin dall’epoca della prima ordinanza (ovvero all’epoca del rinvio a giudizio: art. 297, comma 3, ultima parte c.p.p.)”. La sentenza Atene fu un tentativo di limitare l’innescarsi automatico della sanzione di retrodatazione estendendo (anche oltre la lettera della legge)  sia l’ambito di applicazione sia i requisiti materiali della desumibilità e, dunque, sottoponendo la sanzione processuale ad un vaglio discrezionale dell’autorità giudicante.   

Questo tentativo delle SS.UU. se aveva il pregio di unificare il profilo applicativo della fattispecie attraverso la lente del criterio di desumibilità inteso come elemento di razionalità e certezza, aveva però anche lo svantaggio di una interpretazione tutt’altro che rispettosa della lettera della disposizione e piuttosto distante da quella fornita dal Giudice delle leggi.

 La giurisprudenza di legittimità tentò un riavvicinamento a quella di costituzionalità con la altrettanto nota sentenza Rahulia del 22 marzo 2005 che segnò una svolta radicale rispetto al precedente orientamento, affrontando due importanti problemi circa il regime della desumibilità in relazione: a) ai casi di fatti legati da vincolo ai sensi del 297 co. 3, b) ai casi di fatti non legati da connessione e, dunque, in teoria non disciplinati dalla norma in questione.

 Distaccandosi dalla decisione Atene il supremo giudice di legittimità ebbe modo di criticarne il percorso argomentativo e le conclusioni ermeneutiche così distanti dalla lettera della disposizione: “effettivamente la sentenza delle Sezioni unite contiene due passaggi che nei dati testuali non trovano giustificazione: 1) l’estensione alla prima parte della disposizione del limite dei ‘fatti non desumibili dagli atti’, contenuto solo nella seconda parte, per il caso in cui la questione della retrodatazione si ponga rispetto a reati che formano oggetto di un procedimento diverso; 2) la trasformazione del concetto di ‘fatto desumibile dagli atti’ in quello di ‘quadro legittimante l’adozione della misura cautelare’ desumibile dagli atti, vale a dire in quello di ‘gravi indizi di colpevolezza’ desumibili dagli atti”.

Con un’operazione ermeneutica maggiormente letterale ma non per questo restrittiva la sentenza Rahulia, inquadrò la ratio della norma (e dell’evoluzione dell’intero contesto normativo) proprio nel meccanismo di automatica retrodatazione  per ciò che concerne i casi di fatti legati da vincolo contenutistico anche se in procedimenti diversi, giungendo a concludere che “nel caso di emissione nei confronti di un imputato di più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione teleologica, la retrodatazione della decorrenza dei termini delle misure disposte con ordinanze successive, prevista dall’art. 297 comma 3 c.p.p., opera indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti l’esistenza di elementi idonei a giustificare le relative misure e, a maggior ragione, indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti l’esistenza degli elementi idonei a giustificare le relative misure” (corsivi nostri).

Questo regime di automatismo non vale però nei casi non espressamente disciplinati dall’art. 297 co. 3, ossia quelli in cui fatti rilevanti esistevano al momento della prima ordinanza ma non erano legati da vincoli di connessione; per tali casi la retrodatazione opera solo se al momento della emissione della prima ordinanza “erano desumibili dagli atti gli elementi che hanno giustificato le ordinanze successive”.

Se non si può che essere d’accordo con lo spirito garantista di tale sentenza, tuttavia non si può nemmeno trascurare come l’operazione ermeneutica posta alla sua base incontri censure simili a quella sottesa alla sentenza Atene, per ciò che attiene l’attinenza al testo della disposizione. Infatti, pur se con spirito e risultati opposti, anche la sentenza Rahulia pose in essere un’interpretazione  che travalicava nettamente i dati testuali estendendo la sanzione della retrodatazione oltre i casi disciplinati dalla norma; in questo modo i casi i cui fatti non fossero legati da vincolo di connessione risultavano legislativamente fuori dal regime della retrodatazione ma vi erano inseriti in forza di un atto ermeneutico; atto che ovviamente poteva essere disatteso dal giudice di merito.

Quasi per porre riparo a tale incongruenza formale, la Corte costituzionale con la decisione 408 del 2005, intervenne con una sentenza manipolativa dichiarando il terzo comma dell’art. 297 c.p.p.  illegittimo “nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza”; questo perché, considerate le ragioni e le forme del sistema normativo, “nessuno spazio può residuare in capo agli organi titolari del ‘potere cautelare’ di scegliere il momento a partire dal quale possono decorrere i termini custodiali in caso di pluralità di titoli e di fatti reato cui essi si riferiscono. Se dunque il legislatore, in perfetta aderenza con i valori di certezza e di “durata minima” della custodia cautelare (art. 13, primo e ultimo comma, Cost. nonché art. 5, comma 3, Convenzione europea dei diritti dell’uomo), ha ritenuto di dover stabilire … meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini, in presenza di certe condizioni, nel caso in cui tra diversi titoli sussista l’indicato nesso di connessione qualificata, a fortiori l’identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l’autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l’adozione delle singole ordinanze”.

 L’intervento manipolativo della Consulta si manifestò come indispensabile per sanare i contrasti giurisprudenziali che permanevano sul punto: a riprova di ciò basti notare come il giudice delle leggi – nel confutare un’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Avvocatura di Stato – avesse fatto sì riferimento alla sentenza Rahulia ma considerandola espressione di un orientamento tanto minoritario e recente da non poter essere qualificato come “diritto vivente”[16].

4. Nel contesto appena delineato si va ad inserire la sentenza che oggi si commenta e che riguarda l’ulteriore profilo “delle interferenze tra la disciplina delle ‘contestazioni a catena’ e il giudicato di condanna formatosi in rapporto ai reati oggetto del primo provvedimento cautelare”[17]. Coerentemente con la propria passata giurisprudenza (e con l’evoluzione legislativa dell’istituto), il Giudice delle leggi pone in essere una decisione additiva che amplia ulteriormente l’ambito di applicazione del meccanismo di retrodatazione, affermando, nel dispositivo, “l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui – con riferimento alle ordinanze che dispongono misure cautelari per fatti diversi – non prevede che la regola in tema di decorrenza dei termini in esso stabilita si applichi anche quando, per i fatti contestati con la prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente all’adozione della seconda misura”.

Nella parte motiva la Consulta dà conto di come su tale profilo si sia costituito un “diritto vivente”; elemento questo che, implicitamente, preclude la possibilità di un’interpretazione correttiva conforme a Costituzione. 

In realtà, sul punto, la giurisprudenza di legittimità aveva avuto modo di dividersi dando vita a due distinti orientamenti. Il primo, maggiormente garantista ma minoritario, sosteneva che il requisito della contestualità delle misure cautelari non fosse necessario affinché potesse operare il meccanismo della retrodatazione e, dunque, non fosse richiesto che nel momento in cui viene adottata la seconda ordinanza sia ancora in corso di esecuzione la prima e non sia stato definito il relativo procedimento[18]; tale orientamento valorizzava l’assunto della Corte costituzionale, espresso nell’ultima sentenza che abbiamo sopra ricordato, in forza del quale “l’identico regime di garanzia dovrà operare per tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l’autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l’adozione delle singole ordinanze”[19]. In definitiva “le sorti del primo procedimento e financo la pronuncia all’esito del giudizio di cognizione di una sentenza divenuta irrevocabile, non sarebbero dirimenti ai fini della retrodatazione dei termini custodiali[20].

Il secondo orientamento, maggioritario e più restrittivo, sosteneva, invece, che la “cristallizzazione”, con sentenza definitiva di condanna, del giudizio sui fatti oggetto della prima istanza custodiale impedisse l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 297 c.p.p. comma 3, venendo meno in tal caso la necessaria “contestualità” o “coesistenza delle misure”[21].

A porre fine a tali divergenze sono intervenute di recente le Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 20780/2009, la quale ha aderito al secondo degli orientamenti appena richiamati.

Tale decisione è particolarmente importante per comprendere il percorso dialettico e la concreta portata della pronuncia di costituzionalità che oggi si commenta, rappresentandone un ideale contraltare argomentativo. Non è un caso che nelle motivazioni delle due pronunce si ritrovi una sorta di specularità tematica, essendo entrambe articolate (pur con una lettura di segno opposto) intorno ai medesimi argomenti; tuttavia mentre le argomentazioni delle SS.UU. sembrano ispirate ad un’impostazione formalista, tesa a valorizzare una forma di coerenza letterale e sistematica, le argomentazioni della Consulta si muovono, invece, su un piano più squisitamente consequenzialista attento alla implementazione dei valori costituzionali.

Schematicamente possiamo affermare che l’argomentazione delle Sezioni unite ruoti intorno a tre nuclei interpretativi: a)  uno letterale, b) uno teleologico, c) uno  sistematico.

Per ciò che attiene al primo ordine di argomenti le SS.UU. sostengono una sorta di permutazione logico-semantica del titolo restrittivo che impedisce al periodo di riduzione della libertà di essere assoggettato al regime della retrodatazione una volta che esso da cautelare sia divenuto pienamente sanzionatorio: il supremo giudice di legittimità afferma che lo stesso “dato letterale sembra postulare la qualità di ‘imputato’ per i fatti contemplati da plurime ordinanza applicative della medesima misura, i cui termini di durata sono commisurati all’imputazione più grave, e pretendere quindi che le ordinanze cautelari siano in itinere”; invece la sopravvenuta condanna, mutando  “i termini anche semantici, del raffronto postulato dall’art. 297 c.p.p., comma 3”, fa sì che l’imputato divenga condannato e che il titolo in forza del quale egli vede ristretta la propria libertà non è più l’ordinanza cautelare ma la sentenza di merito; “sicché la misura cautelare non è più giuridicamente esistente, né può sussistere alcuna questione di termini di durata della medesima”[22].

Il secondo ordine di argomenti riguarda la ratio della norma che è ovviamente quella di impedire l’allungamento abnorme tramite plurime ordinanze dei termini custodiali; ebbene secondo le SS.UU. tali finalità (in caso di sopravvenuta condanna) verrebbero sostanzialmente assorbite  dall’applicazione “del generale principio cardine dell’esecuzione penale della detrazione del ‘presofferto’, sancito dall’art. 657 c.p.p., comma 1”[23].

Infine, il terzo ordine di argomenti ( come detto di natura sistematica) riguarda l’inquadramento del problema in esame rispetto alle regole dell’efficacia del giudicato e dell’esecuzione penale; il confronto si svolge in relazione a due referenti normativi: da un lato si richiama l’art. 300 c.p.p. in base al quale la pronuncia di certo tipo di sentenze determina il venir meno della misura cautelare e che, dunque, varrebbe a dissolvere il nesso tra i reati di cui all’art. 297 comma 3 c.p.p.[24]; in secondo luogo viene fatto riferimento al principio del  ne bis in idem di cui all’art. 649 c.p.p.: tale principio esaurendo l’azione penale e cautelare escluderebbe che il medesimo soggetto – non  potendo essere sottoposto ad un nuovo giudizio per il medesimo fatto – possa ugualmente essere sottoposto a nuova misura. 

In definitiva, il filo conduttore di tali argomenti è l’assunto della  necessaria presenza dei requisiti di coesistenza e contestualità temporale delle misure cautelari affinché venga applicata la regola di cui all’art. 297, comma 3, c.p.p.; requisiti che l’intervenire di una sentenza di cosa giudicata farebbe venire meno.

Attenta dottrina, nel commentare tale decisione, aveva giustamente messo in luce l’irragionevolezza di una simile interpretazione se valutata  alla luce dei principi costituzionali che presiedono la materia[25]. Quasi raccogliendo queste suggestioni, il giudice remittente (la prima Sezione penale della Corte di cassazione) ha sostenuto che, così interpretata, la norma oggetto violerebbe gli artt. 3, 13 quinto comma, e 27 secondo comma Cost.; viene dunque invocata la lesione di tre parametri costituzionali: a) l’uguaglianza, b) la predeterminazione legale dei termini massimi di custodia cautelare, c) la presunzione di innocenza. La Corte nella propria argomentazione afferma di aderire ai primi due motivi (ritenendo il terzo assorbito).

Per ciò che attiene al principio di eguaglianza “i coimputati del medesimo reato si vedrebbero negato o riconosciuto il diritto alla scarcerazione, a seconda che nei loro confronti si sia formato o meno il giudicato sui fatti oggetto della prima ordinanza cautelare, col risultato tra l’altro di penalizzare coloro che abbiano scelto riti alternativi e omesso di impugnare la sentenza di condanna”. In relazione all’art. 13 quinto comma sarebbe aggirata “la regola che vuole i termini massimi di custodia cautelare predeterminati dal legislatore, e non dipendenti da iniziative, dolose o colpose, del pubblico ministero, ovvero da circostanze accidentali estranee alle esigenze di garanzie della libertà personale dell’imputato nel corso del processo”. Infine sarebbe violata la presunzione di non colpevolezza “che rischierebbe di essere elusa, ove risulti prevedibile che la pena definitiva in corso di esecuzione – relativa ai reati meno gravi contestati con la prima ordinanza cautelare – dovrà essere imputata, in forza del vincolo della continuazione con i reati più gravi da giudicare, oggetto della seconda ordinanza, alla pena conseguente al futuro giudicato di condanna per questi ultimi”[26].

La disciplina, come interpretata dal diritto vivente, costituirebbe, infatti, tanto un’irragionevole diversificazione di situazioni uguali, tanto una lesione della predeterminazione legale dei termini di custodia cautelare. Per giungere a tale conclusione il Giudice delle leggi ripercorre parzialmente l’iter argomentativo posto in essere dalle SS.UU. rileggendolo alla luce di un’interpretazione orientata ai valori costituzionali in gioco.

Tramite un argomento di natura consequenzialista viene contestato innanzitutto l’assunto di fondo alla base della sentenza 20780, vale a dire che la coesistenza tra le misure cautelari “rappresenti, sul piano logico-giuridico, un presupposto necessario affinché si producano le conseguenze lesive che il meccanismo della retrodatazione tende a scongiurare. Il vulnus arrecato ai principi costituzionali che presiedono alla disciplina della libertà personale dell’imputato è anzi maggiore allorché le seconda ordinanza cautelare intervenga dopo che la prima, per qualunque ragione, ha cessato di produrre i suoi effetti”[27], in questo caso, infatti, si avrebbe un vero  e proprio “cumulo integrale” dei periodi di privazione della libertà personale.

Ancora, in merito alla coesistenza delle misure, si afferma l’irrilevanza dello “iato temporale che egualmente intercorra tra la cessazione degli effetti della prima misura e l’applicazione della seconda”[28]; infatti “per quanto ampio, esso non elide la circostanza che a un periodo di custodia cautelare … se ne sommi successivamente un altro … che … non sarebbe dovuto affatto iniziare o che comunque avrebbe avuto durata inferiore a quella consentita dai normali criteri di computo”[29].

Dopo aver negato la necessaria contestualità come principio operativo di base della regola ex 297 comma 3 c.p.p., la Consulta declina queste considerazioni nel caso di specie, affermando che la bontà dei suddetti principi non viene meno “neppure quando l’evento che determina la cessazione della prima vicenda cautelare sia costituito dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna relativa al reato che l’ha originata”[30].

Soprattutto in questa parte le considerazioni sistematiche delle SS. UU sono rilette dal giudice delle leggi  opponendo una lettura molto attenta alle conseguenze pratiche e che ha come punto di riferimento la tutela dei valori di salvaguardia dell’individuo all’interno del processo penale. Dal tenore della motivazione si capisce come la tesi delle SS. UU di individuare il fattore dirimente della fattispecie in quel processo di  trasformazione logico-semantica dei titoli cautelari in pena detentiva, appaia alla Consulta frutto di una posizione ermeneutica tanto letterale da divenire sterilmente testualista e, soprattutto, incurante delle istanze costituzionali.

In tale ottica appare insostenibile, al Giudice delle leggi, che la regola di cui all’art. 657, co.1, c.p.p., in forza della quale il periodo già sofferto in custodia cautelare va scontato dalla pena definitiva, ponga una garanzia sufficiente ad assorbire quella sancita dal meccanismo della retrodatazione. Qui l’argomentazione della Corte costituzionale fa perno su una lesione del principio di uguaglianza inteso nel suo “nucleo forte”, vale a dire come divieto di discriminazione ratione subiecti: “anche nell’ipotesi considerata, l’adozione scaglionata nel tempo dei titoli custodiali pone l’imputato in una situazione oggettivamente deteriore, rispetto a quella in cui si sarebbe trovato ove le ordinanze fossero state emesse nel medesimo contesto temporale”[31].

Ugualmente non è sufficiente a tutelare le esigenze di garanzia richieste dalla Costituzione il principio del ne bis in idem di cui all’art. 649 c.p.p.; infatti, anche se l’operatività di tale principio si estende alle misure cautelari determinando “una preclusione radicale all’emissione di ulteriori titoli custodiali, che assorbe le finalità cui è preordinata la regola di retrodatazione dell’art. 297, terzo comma c.p.p.”, tuttavia “tale assorbimento si produce esclusivamente in rapporto alle  ordinanze cautelari  emesse in sequenza per uno ‘stesso fatto’: lasciando, per converso, totalmente scoperta, sul piano della tutela, l’ipotesi … delle ordinanze relative a ‘fatti diversi’”[32].

L’opera ermeneutica che la Corte svolge rispetto a tutto questo complesso di norme appare a chi scrive decisamente condivisibile; una lettura che pur rispettosa del dato testuale si dimostra fortemente orientata alla valorizzazione dei principi costituzionali che sovrintendono alla disciplina delle misure cautelari all’interno del processo penale. Tale decisione manipolativa – la cui efficacia supera, ancora una volta, i contrasti interpretativi che la giurisprudenza di legittimità non si era dimostrata in grado di comporre – rappresenta un ennesimo atto volto a normalizzare la prassi delle contestazioni a catena; prassi fondata su operazioni ermeneutiche che, a volte rispettose  a volte slegate dalla lettera della legge,  si sono spesso dimostrate, sostanzialmente, in fraudem constitutionis.