CONSULTA ONLINE 

 

Rossana Caridà*

 

La Consulta decreta la fine dell’acquisizione sanante? La parola al legislatore … o alla fantasia della giurisprudenza.

 

1. L’art. 43 e la sua applicazione. Una legale via d’uscita?. - 2. Le obiezioni della giurisprudenza europea. - 3. Il contenuto delle ordinanze di rimessione. - 4. La risposta del giudice delle leggi.  - 5. Quali prospettive per le occupazioni illegittime?.   

 

1. L’art. 43 e la sua applicazione. Una legale via d’uscita?

Con la sentenza annotata[1], la Corte costituzionale, pronunciandosi sulla questione sollevata dal T.A.R. Campania con tre distinte ordinanze, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di legge delega, e quindi per violazione dell’art. 76 della Costituzione, dell’art. 43 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (d. P.R. n. 327 dell’8 giugno 2001), con il quale è stato codificato l’istituto della c.d. acquisizione sanante.

Tale articolo costituiva la risposta del nostro legislatore ai moniti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale ha più volte condannato l’occupazione acquisitiva perché in contrasto con l’art. 1 del Primo Protocollo allegato alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo[2]: di qui, l’introduzione di una disciplina volta a comporre conseguenze economiche ed effetti scaturenti dalla realizzazione di un’opera a seguito di occupazione illegittima.

La fattispecie, elaborata dalla Corte di cassazione, si sarebbe determinata ove la pubblica amministrazione, occupando illegittimamente un fondo per costruirvi un’opera pubblica, avesse realizzato una radicale trasformazione del bene occupato: la creazione di questo nuovo bene avrebbe comportato l’estinzione del diritto di proprietà del privato (previo risarcimento del danno scaturente dalla perdita del diritto dominicale) e la contestuale acquisizione della proprietà del bene alla mano pubblica. Mancando una previsione normativa che disciplinasse la fattispecie e ricorrendo ai principi generali dell’ordinamento, la ricostruzione cui era pervenuta la Cassazione mirava a contemperare due diverse esigenze: quella di garantire la tutela effettiva del diritto di proprietà leso, ma comunque adeguatamente ristorato, e quella di evitare lo spreco di pubbliche risorse, mediante l’attribuzione della proprietà del suolo e della nuova costruzione all’amministrazione espropriante.

Secondo la Corte europea questa impostazione[3] si sarebbe posta in contrasto con il principio di legalità, sia per l’imprevedibilità della disciplina normativa, sia per la mancata subordinazione dell’autorità pubblica alla legge: più volte il giudice comunitario ha manifestato serie perplessità sulla legittimità di un meccanismo che avrebbe consentito all’amministrazione di trarre beneficio da una situazione illegale[4].

Alla luce delle critiche mosse dalla giurisprudenza europea, l’art. 43 è stato redatto con finalità di sanatoria postuma di tutte le procedure espropriative illegittime, se non addirittura illecite, poste in essere dall’amministrazione[5] o di situazioni nelle quali l’autorità pubblica si fosse espressa mediante “una compressione del fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure legittime di esproprio”[6].

Tale disposizione, ai commi I e II, prevedeva che la finalità di sanatoria potesse in concreto ammettersi purchè l’amministrazione emanasse un provvedimento discrezionale di acquisizione[7]: in tal caso, dopo aver utilizzato[8] un bene privato per scopi pubblici, l’attività pubblica posta in essere, anziché essere sanzionata, veniva giustificata perché la norma attribuiva la consapevole possibilità di sanare una procedura illegittima, e comunque corrispondendo al proprietario il completo ristoro del danno[9]; opzione, si ritiene, talvolta obbligata, una volta ipotizzato lo spreco di risorse che si realizzerebbe ove il proprietario venisse reintegrato nelle sue ragioni[10].

L’amministrazione poteva dunque divenire proprietaria o al termine di un ordinario procedimento che si fosse concluso con l’adozione di un decreto di esproprio (o con la cessione del bene espropriando), oppure, nell’ipotesi di patologie del procedimento ed in presenza di significative trasformazioni del bene, con l’adozione di questo nuovo provvedimento ablatorio ad effetti sananti, avente data certa, natura discrezionale[11], “effettiva valenza espropriativa”[12], in ogni caso sottoposto a tutte le garanzie imposte dalla legge in tema di giusto procedimento (in primis, comunicazione di avvio e conseguente partecipazione[13]), che contenesse la misura di quanto spettante al proprietario.

Per la giurisprudenza, l’art. 43, I e II c., aveva dunque ribadito il principio per il quale, nel caso di occupazione sine titulo, si sarebbe verificato un illecito, il cui autore avrebbe avuto l’obbligo di restituire il suolo e di risarcire il danno cagionato, salvo il potere dell’amministrazione di fare venire meno l’obbligo di restituzione con l’atto formale di acquisizione del bene al proprio patrimonio[14].

All’art. 43, III e IV c., veniva, invece, precisato che, ove fosse stato impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi I e II (l’atto di acquisizione, l’atto da cui fosse sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto dichiarativo della pubblica utilità, il decreto di esproprio), ovvero fosse stata esercitata un’azione volta alla restituzione di un  bene utilizzato per scopi di pubblico interesse, l’amministrazione interessata o chi avesse utilizzato il bene avrebbe potuto chiedere che il giudice amministrativo, ove fondato il ricorso o la domanda, disponesse la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo. Veniva, altresì, specificato che, qualora il giudice amministrativo avesse escluso la restituzione del bene senza limiti di tempo e disposto la condanna al risarcimento del danno, l’autorità occupante avrebbe dovuto emanare l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno (decreto da trascrivere nei registri immobiliari a cura e spese della medesima autorità).

Dunque, ipotizzando un ricorso avente ad oggetto l’annullamento degli atti di una procedura di esproprio illegittima, l’amministrazione interessata, o chi avesse utilizzato il bene, avrebbe potuto chiedere al giudice una pronuncia che, nel caso di fondatezza della pretesa avversaria, convertisse la misura restitutoria, chiesta dal ricorrente/privato illegittimamente espropriato, in risarcimento monetario per equivalente. In altri termini, il giudice si sarebbe pronunciato sulla illegittimità dei provvedimenti impugnati, li avrebbe annullati (vista la fondatezza del ricorso), e tuttavia, data la domanda dell’amministrazione interessata, avrebbe potuto escludere la restituzione del bene “senza limiti di tempo” e disporre la condanna al risarcimento del danno per equivalente.

In mancanza di esplicite indicazioni normative, la giurisprudenza aveva chiarito che la domanda in questione, non assumendo la natura di riconvenzionale[15], poteva essere proposta in ogni fase del giudizio amministrativo, non necessitasse di rituale notifica e non costituisse domanda nuova la cui introduzione fosse vietata nel giudizio di appello[16].

Nel decidere se concedere la riparazione per equivalente, in luogo di quella restitutoria, il sindacato del giudice non si sarebbe limitato ai soli profili di legittimità dell’atto, ben potendo riguardare anche valutazioni di merito[17] circa l’opportunità di privilegiare l’uno o l’altro dei contrapposti interessi, così disponendo, di volta in volta, l’accoglibilità o meno della tutela in forma reale[18].

Ad ogni modo, la sentenza di accoglimento della domanda poteva costituire titolo per mantenere la disponibilità del bene, ma sarebbe stato sempre necessario il successivo decreto di acquisizione sanante, tempestivamente trascritto, affinché si potesse produrre l’effetto acquisitivo della proprietà alla mano pubblica: secondo la disposizione, l’autorità occupante (avrebbe dovuto) “emana(re)” l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno. Pertanto, riconosciuta giudizialmente la particolare rilevanza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato, il provvedimento di acquisizione sarebbe stato rispettoso del principio di legalità e di preminenza del diritto.

Nel 2005, sull’art. 43 è intervenuta l’Adunanza Plenaria, con la nota sentenza n. 2 del 2005, la quale, nel tentativo di fornire una interpretazione della disposizione il più possibile conforme alla giurisprudenza europea, ha statuito che il mero fatto della avvenuta realizzazione dell’opera non avrebbe impedito la restituzione dell’area, che l’amministrazione non avrebbe comunque potuto eccepire né l’eccessiva onerosità della prestazione né il pregiudizio all’economia nazionale e che l’unico titolo idoneo a far acquistare la proprietà alla mano pubblica, nel rispetto del principio di legalità e di preminenza del diritto, sarebbe stato un motivato provvedimento formale di acquisizione, adottato previa valutazione degli interessi in conflitto e corresponsione del risarcimento del danno (mancando il provvedimento di acquisizione, sarebbe prevalso il diritto alla restituzione, escluso solo in presenza di una rinuncia del proprietario)[19].

La soluzione fornita nel 2005 dall’Adunanza Plenaria ha, in tal modo, attribuito al provvedimento formale di acquisizione valore sanante della illegittimità della procedura espropriativa, anche se solo con effetti ex nunc[20]: sebbene l’art. 43 ricollegasse l’acquisto del diritto di proprietà alla mano pubblica ad una precedente situazione di illegittimo spossessamento del bene, la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata a favore della conformità della disposizione ai principi costituzionali ed all’art. 1 del Protocollo della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, proprio per la garanzia offerta dalla presenza di un formale provvedimento previsto dalla legge (sicché sarebbero state rispettate le esigenze di chiarezza dell’ordinamento e di preminenza del diritto), il cui carattere discrezionale risultava comunque circondato da particolari cautele, eventualmente sindacabili in sede giurisdizionale, e salva, in ogni caso, la corresponsione dei danni[21].

 

2. Le obiezioni della giurisprudenza europea.

Nonostante questa interpretazione dell’art. 43, la Corte europea ha ribadito che il principio giurisprudenziale della espropriazione indiretta non avrebbe mai dato luogo ad una regolamentazione stabile, completa e prevedibile, ed anzi, avrebbe permesso alla pubblica amministrazione di trarre comunque vantaggio da un comportamento illegale[22].

La soluzione interpretativa indicata dall’Adunanza Plenaria è stata riscontrata positivamente dal Consiglio d’Europa - Comitato dei Ministri, perché volta a sanzionare il comportamento illegittimo dell’amministrazione e preordinata a restituire il terreno al proprietario, mancando l’atto di acquisizione, nonostante l’irreversibile trasformazione[23].

L’art. 43, definito “strumento innovativo”[24], era una norma di chiaro favore per il soggetto pubblico, che certo determinava in capo allo stesso uno squilibrato vantaggio[25], pregiudicando la certezza dei rapporti giuridici e sacrificando l’affidamento dei soggetti nella possibilità di far valere le proprie ragioni sulla base di condizioni normative «operanti nell’ordinamento vigente in un determinato periodo storico», ritenuta pacificamente idonea a regolamentare tutte le fattispecie di occupazione illegittima[26], ancorchè perfezionatesi prima della entrata in vigore della stessa[27].

Dal canto loro, le amministrazioni, applicando concretamente la disposizione in via generalizzata, hanno optato per una interpretazione dell’art. 43 a “maglie larghissime”.

Infatti, non avendo il legislatore posto termini entro i quali esercitare il potere espropriativo in sanatoria, il provvedimento di acquisizione è stato, tra l’altro, emanato in presenza del giudicato che avesse disposto la restituzione del terreno[28], in palese violazione del principio generale della irretrattabilità del giudicato; una parte della giurisprudenza amministrativa ha avallato tale soluzione, viceversa questa volta non condivisa dal tribunale campano, il quale ha optato per una rimessione degli atti alla Corte  costituzionale.

 

3. Il contenuto delle ordinanze di rimessione.

Sulla fattispecie, così come applicata dalla giurisprudenza, sono sorti dubbi di legittimità costituzionale, in concreto sintetizzati nelle ordinanze di rimessione del T.A.R. Campania.

In estrema sintesi, le prime due ordinanze (r.o. n. 114 e n. 115 del 2009) hanno esposto che i ricorrenti, tutti proprietari di un fondo già oggetto di una prima procedura ablatoria, avevano ottenuto l’annullamento, per incompetenza, degli atti inerenti l’ulteriore procedura ex art. 43 e la condanna del Comune alla restituzione del terreno, previo ripristino dello stato dei luoghi.

Essi avevano, quindi, proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato, chiedendo la restituzione del fondo, pure impugnando la successiva deliberazione ex art. 43, con la quale il Comune aveva, nel frattempo, disposto l’acquisizione al patrimonio indisponibile delle aree in questione, corrispondendo la somma a titolo di risarcimento dei danni.

La terza ordinanza (r.o. n. 116 del 2009) rilevava che il proprietario aveva subito l’occupazione di un fondo senza alcun procedimento espropriativo ed il tribunale ordinario, ritenendo sussistente la natura usurpativa dell’occupazione, aveva radicato la propria giurisdizione, negando l’acquisto della proprietà in capo all’amministrazione. Anche in tal caso l’amministrazione aveva emesso un decreto ex art. 43 con il quale veniva disposta l’acquisizione coattiva al patrimonio indisponibile comunale, prevedendo in favore del proprietario, oltre all’indennizzo, anche il risarcimento del danno; decreto che era stato impugnato innanzi al T.A.R.

I giudici a quibus hanno ricordato che, nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale degli atti relativi alla procedura espropriativa, il proprietario avrebbe potuto chiedere, mediante il giudizio di ottemperanza, la restituzione del bene piuttosto che il risarcimento del danno per equivalente, anche nell’ipotesi di trasformazione irreversibile dell’area conseguente alla esecuzione dell’opera pubblica e che l’unico rimedio per evitare la restituzione dell’area sarebbe stato l’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43, mancando il quale l’Amministrazione non avrebbe potuto addurre la intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impedimento alla restituzione.

Il T.A.R. Campania, dopo aver ricordato la ricostruzione pretoria dell’occupazione appropriativa (ed usurpativa), ha ritenuto quest’ultima del tutto incompatibile con la disciplina introdotta dall’art. 43, in quanto disposizione che “subordina all’adozione di apposito provvedimento discrezionale il trasferimento di proprietà dei beni immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico, a seguito di modificazione avvenuta in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”; ha inoltre riconosciuto all’art. 43 natura processuale, ritenendolo pertanto applicabile in via immediata a tutti i casi di occupazione sine titulo, ivi compresi quelli già sussistenti alla data di entrata in vigore del Testo unico.

Dal punto di vista della giurisdizione, il Collegio rimettente non si è discostato dal consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale, nella materia dell’espropriazione, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione, anche a fini risarcitori, di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà, ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi (c.d. occupazione acquisitiva).

Con riferimento all’art. 43, il Tribunale richiama quella giurisprudenza secondo la quale tale disposizione “persegue una finalità di sanatoria di situazioni nelle quali l’autorità dello Stato si sia espressa mediante una compressione del fondamentale diritto di proprietà in assenza delle procedure legittime di esproprio”, non rilevando dunque “la causa della illegittimità del comportamento”, se cioè tenuto in assenza di una dichiarazione di pubblica utilità o a seguito dell’annullamento di essa o per altre cause, “essendo sostanziale che l’interesse pubblico non possa essere soddisfatto se non con il mantenimento della situazione ablativa”.

Tesi ormai consolidata, secondo il T.A.R. Campania, è che l’art. 43 sia espressione del principio secondo cui, nel caso di occupazione divenuta sine titulo, vi è un illecito il cui autore ha l’obbligo di restituire il suolo e di risarcire il danno cagionato, salvo il potere dell’amministrazione di far venire meno l’obbligo di restituzione con il nuovo atto di acquisizione del bene al proprio patrimonio.

Secondo il Tribunale, ove si dovesse aderire a tale impostazione, il ricorso per l’ottemperanza, avente ad oggetto la domanda di restituzione, avrebbe dovuto subire una declaratoria di improcedibilità una volta intervenuto l’atto di acquisizione sanante, dovendosi optare per il rigetto di un eventuale ricorso avverso quest’ultimo, perché astrattamente conforme al modello normativamente descritto di cui all’art. 43.

Tuttavia, il Collegio campano ha dubitato della legittimità costituzionale di tale disposizione per violazione degli articoli 3, 24, 42, 76, 97, 113 e 117 della Costituzione.

In riferimento alla violazione degli articoli 3, 24, 42, 97 e 113 Cost., precisa il Tribunale che, con l’art. 43, per la prima volta si è normato il comportamento delle amministrazioni tenuto in violazione delle regole del giusto procedimento espropriativo, attraverso la formazione di un nuovo procedimento volto a regolarizzare le procedure ablative illegittime, così osservando i principi affermati a Strasburgo secondo cui “l’ingerenza di una pubblica autorità nell’esercizio del diritto al rispetto dei beni deve essere legale” e “deve assicurare un equo bilanciamento tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e quelle della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”.

Tuttavia, secondo il T.A.R. campano, mentre nelle intenzioni del legislatore la norma avrebbe dovuto conservare natura eccezionale trattandosi di una potestà unilaterale a vantaggio esclusivo dell’amministrazione, l’art. 43 avrebbe di fatto assunto la natura di strumento ordinario, che consente di evitare la restituzione del bene e di sanare la commessa illegalità, a mezzo del quale “si legalizza l’illegale”, poiché si rimuove l’illecito attraverso l’atto di acquisizione.

In tal modo si ritiene violata la garanzia costituzionale del diritto di proprietà di cui all’art. 42 Cost., “nella misura in cui si consente alla Pubblica Amministrazione, anche deliberatamente, (..) di eludere gli obblighi procedimentali della instaurazione del contraddittorio, delle tre fasi progettuali e della verifica delle norme di conformità urbanistica”.

Per il T.A.R., l’abuso di tale strumento, che certo non può divenire un modo istituzionale per sovvertire il diritto, imporrebbe una lettura restrittiva della disposizione[29].

Viene, altresì, precisata la necessità di sollevare la questione dinanzi alla Corte, in quanto la sentenza di accertamento dell’illegittimità della procedura “si sostanzia e si colloca quale sorta di atto presupposto del procedimento che si perfeziona con l’atto di acquisizione; si pone allo stato il problema di una grave lesione del principio generale dell’intangibilità del giudicato amministrativo, (..) in sostanza vanificato da un atto amministrativo di acquisizione per utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”.

Per il giudice rimettente, il pericolo è tanto l’elusione dell’efficacia sostanziale del giudicato civile o amministrativo disciplinata dall’art. 2909 cod. civ.[30], quanto i principi che disciplinano la valenza e gli effetti propri degli atti amministrativi in funzione della loro natura; pure considerando (come in realtà è accaduto nella concreta fattispecie sottoposta al T.A.R.) che, in tal modo, l’applicazione dell’art. 43 “potrebbe essere reiterata all’infinito, a conferma di come uno strumento che era stato concepito come straordinario è diventato strumento ordinario, con relativa vanificazione dei principi di certezza giuridica e di tutela delle posizioni giuridiche”.

Secondo l’Avvocatura erariale, ad avviso della quale “nulla avrebbe impedito ai giudici rimettenti di valutare alla stregua di una interpretazione costituzionalmente orientata l’illegittimità dell’atto acquisitivo, nel corso del giudizio di ottemperanza, per le medesime ragioni che sono state poste a sostegno della questione di costituzionalità”, comunque, lo strumento dell’acquisizione sanante si sostanzia in una “legale via d’uscita” dalle situazioni di illegalità, verificatesi nel corso degli anni.

L’Avvocatura ha sottolineato, altresì, come, nel caso di specie, il giudice avrebbe potuto dichiarare, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990, la nullità del provvedimento di acquisizione adottato dall’amministrazione comunale per violazione del giudicato.

In ordine a tale censura la Corte non ha assunto una esplicita posizione.

Secondo il T.A.R., dubbi sulla legittimità dell’istituto sarebbero pure stati manifestati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo la quale la deroga alle regole fissate per l’espropriazione potrebbe creare il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile, in violazione del principio della certezza del diritto, essendo in ogni caso necessario garantire il rispetto della legalità sostanziale.

Con riferimento alla violazione dell’art. 117, il collegio campano, dopo aver richiamato i principi espressi con la sentenza costituzionale n. 349 del 2007 (a proposito del rapporto tra norma statale ed obblighi derivanti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, la cui eventuale incompatibilità si presenta come una questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, I c., Cost.), l’art. 43 non apparirebbe conforme ai principi della Convenzione Europea che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno (art. 117, I c., Cost.), per l’appunto, ed all’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), in base al quale “l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, (..) in quanto principi generali del diritto comunitario”[31].

Anche in tal caso è mancata una netta presa di posizione da parte della Consulta, la quale si è limitata a porre “il legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU” e che quella prefigurata potrebbe costituire “soltanto una delle molteplici soluzioni possibili”.

In altri termini, per la Corte costituzionale, il legislatore nazionale, nel rispettare i moniti della Corte europea[32], avrebbe potuto disciplinare in modo diverso la materia, ed anche “espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei”.

 

4. La risposta del giudice delle leggi.

Come premesso, alle ordinanze di rimessione, corpose in punto di motivazione e di norme-parametro presuntivamente violate, la Corte ha risposto optando per una declaratoria di illegittimità per il solo vizio di eccesso di delega, dunque per violazione dell’art. 76 della Costituzione: il testo unico n. 327/2001 è stato redatto in attuazione della legge delega n. 50/1999, collegata alla legge 15 marzo 1997 n. 59 e riguardava il «riordino» delle norme elencate nell’allegato I alla legge stessa, ovverosia, quelle concernenti “il procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità e altre procedure connesse: legge 25 giugno 1865, n. 2359; legge 22 ottobre 1971, n. 865”.

Nel redigere il testo unico, il legislatore delegato avrebbe dovuto rispettare i seguenti principi e criteri direttivi (art. 7, II c., l. n. 50/99): la puntuale individuazione del testo vigente delle norme; l’indicazione delle norme abrogate (anche implicitamente) da successive disposizioni; il coordinamento «formale» del testo delle disposizioni vigenti, apportando le modifiche necessarie per garantire coerenza logica e sistematica alla normativa, anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo.

Secondo la Corte, tra i presupposti per la verifica della sussistenza del vizio di eccesso di delega, occorre annoverare la ratio della delega, la possibilità di introdurre norme che siano un coerente sviluppo dei principi fissati nella stessa e la discrezionalità “temperata” del legislatore delegato, nel senso che, pur riconoscendo a quest’ultimo la possibilità di emanare norme che rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un completamento delle scelte espresse dal delegante, è comunque necessario che tale discrezionalità venga esercitata nell’ambito dei limiti stabiliti dai principi e criteri direttivi.

Ove, poi, la delega abbia la finalità di revisionare e riordinare norme preesistenti, è giustificato un adeguamento della disciplina al nuovo quadro normativo complessivo; ma l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al precedente sistema normativo, ribadisce la Corte, è plausibile “soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato” (punto 8.4 del considerato in diritto).

La Consulta, riconoscendo la portata innovativa dell’art. 43 rispetto alla disciplina espropriativa contenuta nella legge delega, ha optato per la declaratoria di illegittimità costituzionale.

Essa, non avendo individuato nell’allegato I alla legge n. 59 del 1997 alcuna norma che giustificasse un potere amministrativo in via di sanatoria sulle procedure ivi disciplinate, ha ritenuto che nel regime risultante dalla norma impugnata si prevedesse un generalizzato potere di sanatoria (di entrambe le patologie dell’occupazione acquisitiva ed usurpativa) “attribuito alla stessa amministrazione che ha commesso l’illecito, a dispetto di un giudicato che dispone il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato” (8.5 del considerato in diritto).                    

Certamente, la disposizione legittimava un ampio ricorso al potere di regolarizzazione di attività espropriative illegittime, tra l’altro senza alcun limite temporale in ordine alla azionabilità del potere acquisitivo. Se è vero, tuttavia, che il rispetto delle regole, e dunque il principio di legalità in un moderno Stato di diritto, deve essere preteso anche, e soprattutto, dagli organi del potere amministrativo, è anche vero che, nella specie, il privato espropriato non era completamente privato di qualsivoglia forma di ristoro.

Anzi, era comunque prevista una adeguata forma di risarcimento: l’art. 42 della Costituzione riconosce e garantisce la proprietà allo scopo di assicurarne la funzione sociale, ma non era certo conforme alla funzione sociale lo spreco di risorse pubbliche che si sarebbe verificato ove il proprietario fosse stato reintegrato nel suo diritto potestativo.

Tutto sommato, l’adozione del motivato provvedimento di acquisizione consentiva la composizione di una pluralità di interessi: sottoposizione del provvedimento al sindacato del giudice; data certa di acquisto del diritto di proprietà in capo all’amministrazione; tutela del privato adeguatamente risarcito e non esposto alle incertezze di taluni orientamenti giurisprudenziali; valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’utilizzo del bene trasformato.

Forse, sarebbe stato necessario un intervento del legislatore volto a delimitare, anche temporalmente, l’esercizio della potestà in capo all’amministrazione, indicando l’organo competente ad emanare il provvedimento, il termine finale entro cui adottarlo, il rispetto delle norme in materia di giusto procedimento, la necessità dell’elemento materiale della irreversibile definitiva trasformazione, la presenza indefettibile del pubblico interesse, la previsione dei limiti prodotti da un eventuale giudicato, che il nuovo provvedimento non avrebbe mai potuto/dovuto comunque mettere in discussione.

Circoscritti i suddetti presupposti, e salva in ogni caso la previsione di un “eccezionale potere” in sanatoria, che non si risolva, in altri termini, in una alternativa al giusto procedimento espropriativo, forse una ri-edizione della norma non si porrebbe in completo contrasto con il giudicato costituzionale.

Il condizionale è d’obbligo, poiché, per la Corte, nel dubbio circa l’idoneità della scelta realizzata con l’art. 43 di garantire il rispetto dei principi della CEDU, “quella prefigurata costituisce una delle molteplici soluzioni possibili”, potendo il legislatore “conseguire tale obiettivo e disciplinare in modi diversi la materia, ed anche espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei” (punto 8.5 del considerato in diritto).

Ed infatti, la Consulta conclude, pur considerando la giurisprudenza europea, che “non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, sia suscettibile di per sé a risolvere il grave vulnus al principio di legalità”.

 

5. Quali prospettive per le occupazioni illegittime?

Con l’articolo 43, unica alternativa alla restituzione del bene al privato, l’amministrazione poteva evitare i danni, che sarebbero ricaduti sulla collettività, scaturenti dalla definitiva perdita di un’opera pubblica seppur illegittimamente realizzata.

A seguito di un cattivo esercizio del potere, la disposizione consentiva comunque al nuovo provvedimento di tentare la composizione autoritativa di tutti gli interessi coinvolti nella fattispecie: l’amministrazione acquisiva la disponibilità del bene, il privato veniva risarcito dei danni scaturenti dalla definitiva perdita del suo diritto dominicale.

In questa direzione, alla alternativa del diritto alla restituzione potrebbe affiancarsi una previsione legislativa, possibilmente chiara ed accessibile, che circoscriva l’ambito di operatività ed i limiti (soprattutto temporali e rispettosi del principio generale di irretrattabilità del giudicato) di un eccezionale potere in sanatoria, circondato dalle opportune garanzie procedimentali.

La pronuncia della Corte non può provocare un ritorno al passato: in questa direzione è molto delicata la posizione della giurisprudenza, la quale non potrebbe reintrodurre nel nostro sistema le figure patologiche di occupazione dalla stessa elaborate, ma che proprio l’art. 43 avrebbe voluto espungere dal nostro ordinamento.

Il rischio sarebbe, evidentemente, quello di vedere il nostro Stato potenziale destinatario di ulteriori pronunce di condanna da parte della Corte europea.

Al vuoto normativo creato dalla sentenza annotata che certo ha comportato il venir meno dell’espropriazione indiretta (nella duplice forma di quella appropriativa ed usurpativa) e dell’acquisizione sanante, ha, nell’immediato, supplito l’interpretazione operata da recente giurisprudenza, che ha individuato nell’art. 940 del cod. civ. la disposizione applicabile al caso sottoposto al suo giudizio[33].

Per effetto della specificazione (e dunque della trasformazione di una cosa in un’altra), in tal caso, di un fondo privato, la proprietà dell’opera pubblica viene acquistata a titolo originario dall’ente trasformatore nel momento in cui l’opera stessa viene completata, cioè nel momento in cui si è avuta la specificazione.

Precisa tale giurisprudenza che si tratta di un fatto dal quale scaturisce un indennizzo, necessariamente commisurato al valore venale del bene (cioè il fondo che per effetto della specificazione non esiste più) e non un illecito che dà diritto al risarcimento del danno, e che le norme, nel rispetto delle indicazioni del giudice comunitario, sono precise e prevedibili. Ove l’opera venga realizzata in violazione dei termini fissati, la richiesta indennitaria potrebbe essere avanzata nel termine di dieci anni dalla verificazione del fatto; ove, invece, l’opera sia stata realizzata a seguito di una procedura successivamente annullata il termine decorre, ex art. 2395 del cod. civ., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (cioè, dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento degli atti della procedura).

Soluzione, questa, che si concreta in un “giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli”[34].

Onde evitare mirabili ed innovative, ma ora più che mai incerte, soluzioni interpretative, si rende necessario il definitivo intervento di un legislatore chiaro, accessibile e prevedibile, che assicuri l’osservanza del principio di legalità, garantisca il corretto esercizio del potere amministrativo e tuteli il principio di certezza delle situazioni giuridiche soggettive.