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DANIELE CHINNI

LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA TRA “DETTO” E “NON DETTO”. BREVI RIFLESSIONI SUL PROCESSO COSTITUZIONALE ALLA LEGGE N. 40/2004

(Corte costituzionale, sentenza n. 151 del 2009) *

(per gentile concessione della Rivista “Giurisprudenza Italiana”)

Sommario: 1. Premessa - 2. La sentenza-ordinanza del TAR Lazio e la sua ammissibilità. Questioni di contenitore… - 3. Segue: … e di contenuto. - 4. Le quaestiones fiorentine inammissibili e il precedente dell’ordinanza n. 369/2006. - 5. L’accoglimento e il mancato ricorso all’illegittimità conseguenziale. - 6. Quel che resta del divieto di crioconservazione. - 7. L’intervento sull’art. 14, co. 3: davvero soltanto una «additiva»? - 8. Politica, Corte, giudici.

1. Premessa

La decisione che qui si commenta presenta taluni profili strettamente inerenti la giustizia costituzionale sui quali è opportuno compiere alcune brevi riflessioni, anche in ragione degli effetti di non poco momento che possono spiegare sul merito della questione[1].

2. La sentenza-ordinanza del TAR Lazio e la sua ammissibilità. Questioni di contenitore…

In prima battuta, merita soffermarsi sul fatto che la Corte, nel dichiarare non fondata l’eccezione che chiedeva l’inammissibilità della quaestio del TAR Lazio perché sollevata con sentenza anziché con ordinanza, ha ribadito il principio per cui «la circostanza non comporta inammissibilità […] posto che, come si desume dalla lettura dell’atto, nel promuovere questione di legittimità costituzionale, il giudice a quo ha disposto la sospensione del procedimento principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della Corte costituzionale, sì che a tale atto, anche se autoproclamantesi “sentenza”, deve essere riconosciuta natura di “ordinanza”, sostanzialmente conforme a quanto previsto dall’art. 23 della legge n. 87 del 1953»[2].

In dottrina, in verità, si era dubitato della possibilità di richiamare quei «clementi»[3] precedenti giurisprudenziali per risolvere l’odierno ostacolo processuale, ritenendo trovarsi «di fronte ad un vero e proprio provvedimento decisorio con cui si solleva anche questione di legittimità costituzionale: un atto che si potrebbe definire “anfibio” se non addirittura “a due teste”»[4]. Per dichiarare l’ammissibilità della quaestio sarebbe stato necessario, secondo tale opinione, un intervento interpretativo sanante da parte del giudice delle leggi, tale da «distinguere nel complessivo testo della sentenza quella parte idonea a costituire la sostanza dell’ordinanza di rimessione prevista dall’art. 23 della legge n. 87/1953, che, quindi, verrebbe “recuperata” ermeneuticamente dal Giudice delle leggi»[5].

La Corte, nel richiamarsi seccamente e senza indugio ai precedenti giurisprudenziali, sembra effettivamente aver compiuto un assai semplice «intervento di ortopedia costituzionale»[6], interpretando come sostanzialmente ordinanza di rimessione ciò che in effetti, almeno pro parte, tale era, pur se sotto le “mentite spoglie” di sentenza. Il giudice costituzionale ha, in altri termini,  saggiamente preferito soprassedere sul mancato rispetto, da parte del TAR Lazio, della mera forma, evitando «un rigore che sarebbe potuto apparire come una “fuga” dal sindacato sulla legge n. 40/2004»[7], consapevole che è proprio in questo tipo di giudizi di costituzionalità che «si percepisce ancor più chiaramente, rispetto ad altri casi, come la funzione del giudice delle leggi sia, davvero, quella di rendere «giustizia costituzionale»[8]; funzione, questa, che sarebbe rinnegata nel caso in cui la scelta per una pronunzia d’inammissibilità non fosse sostenuta da argomentazioni dotate di una significativa capacità di persuasione»[9]. Insomma, volendo valorizzarle, le ragioni (formalistiche, diremmo) per una pronuncia d’inammissibilità v’erano[10], ma imboccare quella strada avrebbe significato sfuggire nuovamente alla questione sostanziale[11] e alle responsabilità costituzionali della Corte che da quella venivano evocate.

3. (Segue) … e di contenuto

Qualche ulteriore questione circa l’ammissibilità della quaestio legitimitatis sollevata dal TAR Lazio poteva presentarsi tanto «sotto il profilo dell’impossibilità di fornire interpretazioni adeguatrici delle norme impugnate (praticamente assenti nell’esposizione del giudice amministrativo)»[12], quanto sotto il profilo della rilevanza. Sotto quest’ultimo aspetto vanno segnalati i dubbi avanzati tanto con riguardo al fatto che il giudice amministrativo aveva censurato l’art. 14, commi 2 e 3, L. 40/2004 perchè quest’ultimo era pedissequamente riprodotto nelle “Linee guida” impugnate nel giudizio principale, deducendone «l’applicabilità diretta nel caso di specie»[13], quanto in riferimento all’incidentalità del giudizio costituzionale, stante la supposta carenza d’interesse diretto della ricorrente nel giudizio a quo[14].

Con riguardo all’assenza del tentativo di interpretazione conforme a Costituzione, chi scrive ritiene di condividere l’opinione di quanti hanno osservato che «non [era] davvero possibile esperire con successo una diversa interpretazione costituzionalmente orientata della normativa in esame»[15]. Del resto, pur assurgendo l’interpretazione adeguatrice, ormai, a “terzo requisito”, assieme a quelli della rilevanza e della non manifesta infondatezza, per potere il giudice a quo “aprire il portone” del Palazzo della Consulta, è stata la stessa giurisprudenza costituzionale a confermare come, quando sia palese che la lettera stessa della disposizione censurata si oppone ad una sua esegesi condotta secondo i canoni dell’interpretazione costituzionalmente conforme, «tale circostanza segna il confine, in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale»[16].

Per quel che concerne, invece, le questioni circa la rilevanza, se problemi non sembra porli l’impugnativa di disposizioni di legge letteralmente riprodotte dalle “Linee guida” – perchè, come è stato correttamente osservato, se la fonte regolamentare è conforme alla fonte legislativa che la legittima «è la legge a violare la Costituzione»[17] - diversamente può dirsi circa il carattere d’incidentalità. È noto, infatti, come possa accadere che la Corte si avventuri «in una verifica dei presupposti processuali del giudizio a quo»[18], in ipotesi giungendo a conclusioni diverse da quelle del giudice remittente, tali da dichiarare la quaestio inammissibile. Nel caso di specie, tuttavia, la Corte si è limitata ad un controllo sulla motivazione della sentenza-ordinanza, rilevando come il TAR avesse «non implausibilmente affermato che sulla legittimazione ad agire della Warm [parte ricorrente nel giudizio amministrativo, n.d.a.] non vi era alcun spazio di riesame, essendosi, sul punto, formato il giudicato, secondo quanto si evincerebbe dalla sentenza di rinvio del Consiglio di Stato»[19].

4. Le quaestiones fiorentine inammissibili e il precedente dell’ordinanza n. 369/2006.

Se la Corte è stata particolarmente “clemente” nei confronti della sentenza-ordinanza di rimessione del TAR Lazio al momento del vaglio, sotto più profili, della sua ammissibilità, non lo è stata altrettanto nei riguardi di alcune delle quaestiones prospettatele dal Tribunale di Firenze con le due distinte ordinanze. I giudici fiorentini, infatti, avevano censurato anche l’art. 6, co. 3, in riferimento agli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost., l’art. 14, co. 1, in riferimento agli artt. 3 e 32, 1° e 2° comma, Cost. e l’art. 14, co. 4, in riferimento agli artt.  2, 3, 13 e 32 Cost. La Corte si è pronunciata, con riguardo a tali censure, nel senso della manifesta inammissibilità: per difetto di rilevanza in relazione alla quaestio concernente l’art. 6, co. 3, poiché si chiedeva la declaratoria d’illegittimità costituzionale «al solo fine di dare coerenza al sistema»; per difetto di motivazione sulla rilevanza, in relazione alle quaestiones sull’art. 14, 1° e 4° comma.

A prima vista, nulla da eccepire circa le decisioni della Corte: le disposizioni impugnate paiono effettivamente irrilevanti nei giudizi principali e, comunque, le ordinanze di rimessione difettano di una specifica motivazione sul punto, limitandosi entrambe a motivare sulla rilevanza in relazione al solo art. 14, commi 2 e 3[20]. Tuttavia, nell’analisi di tale punto della sentenza in esame v’è da tenere presente il precedente dell’ordinanza n. 369 del 2006[21], con la quale la Corte aveva dichiarato inammissibile la quaestio legitimitatis allora sollevata dal Tribunale di Cagliari nei confronti dell’art. 13 della Legge n. 40 per la «evidente contraddizione» in cui riteneva fosse incorso il giudice a quo nel censurare una specifica disposizione nella parte relativa ad una norma che, secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe stata però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo «alla luce dei suoi criteri ispiratori». Come si è già accennato, tale «scarna ordinanza»[22] della Corte fu oggetto di attente critiche da parte della dottrina, che non mancò di osservare come in nessuna contraddizione fosse caduto il giudice remittente - il quale, invece, aveva tentato una interpretazione conforme a Costituzione del disposto normativo utilizzando «il classico e tradizionale argomento sistematico»[23] - e come, in verità, la Corte avesse «artatamente cercato appigli processuali per non decidere nel merito la questione»[24]. Non solo, da più parti si evidenziò come «se davvero dall’illegittimità costituzionale dell’art. 13 fosse scaturita una incostituzionalità dell’art. 14 della stessa o addirittura di tutta la legge (!), la Corte avrebbe potuto servirsi della dichiarazione d’illegittimità conseguenziale di cui all’art. 27, comma 2, l. n. 87 del 1953 che ha utilizzato in altri casi in modo ben più pesante di quanto non avrebbe dovuto fare [allora]»[25].

Orbene, non è da escludere, anzi è assai probabile, che «quel non felicissimo precedente processuale»[26] abbia “pesato” allorchè i due giudici fiorentini hanno inteso sollevare questione di legittimità costituzionale[27]. Si vuole dire, in altri termini, che i giudici a quibus, nel timore di andare incontro ad una nuova pronuncia d’inammissibilità da parte della Corte, hanno censurato assieme alle norme rilevanti per il loro giudizio quelle che, seppur non attualmente applicabili, avrebbero potuto esserlo “in potenza” e che, come (e assieme a) quelle altre, ledevano i medesimi principi costituzionali. Questioni, pertanto, effettivamente irrilevanti, e in quanto tali agilmente dichiarate inammissibili, ma pur sempre frutto della (discutibile) giurisprudenza della Corte nella materia de qua. È proprio in ragione di ciò che, pertanto, non può che salutarsi con favore il ripensamento del giudice delle leggi, evidentemente resosi conto che «quella (sbagliata) pretesa schiaccia il giudice a quo in un vicolo cieco da cui non è dato uscire in alcun modo: se egli impugna solo alcune disposizioni legislative, la questione sarebbe contraddittoria; se impugna tutte le disposizioni legislative espressive di una medesima norma, anche estranee al giudizio principale, la questione sarebbe irrilevante»[28].

5. L’accoglimento e il mancato ricorso all’illegittimità consequenziale

Ciò che, però, desta ancora (e di nuovo) perplessità, è il mancato ricorso, almeno in parte, all’istituto dell’illegittimità conseguenziale. Se, difatti, le disposizioni di cui si è or ora parlato erano irrilevanti nei giudizi principali, e in quanto tali non potevano essere ricomprese dai giudici a quibus nel thema decidendum da sottoporre alla Corte, potevano ben essere dichiarate illegittime in via conseguenziale, ricorrendone i presupposti.

La Corte non ha, sino ad oggi, chiarito quale sia il nesso di conseguenzialità che deve sussistere perché possa applicarsi l’istituto di cui all’art. 27, L. 87/1953[29]. Quel che è certo, però, è che lo ha utilizzato in più occasioni, finanche andando a colpire norme identiche o analoghe a quelle censurate principaliter; utilizzo, quest’ultimo, che ha suscitato critiche in dottrina[30] e che, tuttavia, ha trovato anche consenso poiché in tal modo, si è detto, si riescono a tutelare diritti fondamentali[31].

Ora, è agevole sostenere che la declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 2 e 3, poggi essenzialmente sulla necessità, pur nel bilanciamento costituzionalmente necessario[32], di dare prioritaria tutela alla vita e alla salute fisica e psichica della donna rispetto ad altri interessi[33]. Se ciò è vero, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale poteva essere agevolmente estesa, per lo meno, all’art. 6, co. 3, e all’art. 14, co. 4. Il primo, stabilendo che il consenso alla procreazione medicalmente assistita non può più essere revocato una volta fecondato l’ovulo, oltre ad evocare «contesti tutt’altro che piacevoli»[34], viola senza ombra di dubbio quel diritto alla salute della donna[35] che, invece, la pronuncia costituzionale ha inteso preservare dall’inadeguato bilanciamento con il diritto alla vita dell’embrione compiuto dalla normativa del 2004. Il secondo, prevedendo il divieto di riduzione embrionaria di gravidanze plurime, allo stesso modo si pone in contrasto con l’art. 32 Cost., se non nella sua interezza, quantomeno nella parte in cui non prevede che siffatta riduzione possa essere compiuta a tutela della salute della madre[36]. Ambedue le disposizioni, in altri termini, danno prioritaria tutela all’embrione, sacrificando irragionevolmente il diritto alla salute della donna, in ciò incorrendo, analogamente alle norme dichiarate illegittime, in vizio di costituzionalità: perchè, allora, non espungerle dall’ordinamento?

6. Quel che resta del divieto di crioconservazione

 Valutazioni diverse vanno fatte, invece, in riferimento all’art. 14, co. 1, il quale, come noto, prevede il divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge sulla interruzione volontaria di gravidanza.

All’indomani della sentenza-ordinanza del TAR Lazio, da più parti si richiedeva alla Corte di ampliare il thema decidendum «incompleto ma non equivoco nei suoi termini essenziali»[37], ricomprendendovi la sopra citata disposizione o, in alternativa, ricorrere allo strumento dell’illegittimità conseguenziale per rimediare a quella che si reputava essere una omissione del giudice amministrativo[38]. La Corte non ha seguito né l’una né l’altra indicazione, il che non desta sorpresa, almeno a chi scrive. In particolare non sorprende, a differenza di quanto si è detto con riguardo agli artt. 6, co. 3, e 14, co. 4, il mancato ricorso all’illegittimità conseguenziale. Senza ombra di dubbio la declaratoria d’illegittimità dell’art. 14, commi 2 e 3, ha effetti tutt’altro che irrilevanti nei confronti del comma 1 del medesimo articolo: come è stato correttamente osservato «la liceità della crioconservazione è [ora] indiscutibile, perchè gli embrioni, se non vengono impiantati [per scelta medica], non possono che essere congelati»[39]. Tuttavia, l’ampia deroga che così si riconosce al divieto di cui all’art. 14, co. 1, non è tale da inficiarne la validità, poiché quest’ultimo «mantiene intatta la sua operatività nei confronti delle parti private e di un loro eventuale, arbitrario, ripensamento, ma non vige, ex art. 32 Cost., nei confronti del medico, nella misura in cui la sua decisione di non procedere all’impianto degli embrioni, lungi dall’essere arbitraria, può e deve essere dettata esclusivamente da considerazioni di natura sanitaria»[40]. Se così è, come sembra, il ricorso all’istituto di cui all’art. 27 L. 87/1953 sarebbe stato estremamente discrezionale, finendo per l’eliminare una norma che, seppur discutibile, non era però in insanabile contrasto con le finalità perseguite attraverso la pronuncia di accoglimento[41], che è quello, tra i casi tipici di intervento in via conseguenziale da parte della Corte costituzionale, che avrebbe potuto essere chiamato a sostegno di una siffatta decisione del giudice costituzionale. In altri termini, eliminato il limite legislativo dei tre embrioni e stabilito altresì che il trasferimento di quelli debba essere realizzato non appena possibile ma senza pregiudizio della salute della donna, il divieto di crioconservazione è stato “svuotato” di quel contenuto che poteva ritenersi lesivo dell’art. 32 Cost., rimanendo altresì valido in altre e distinte ipotesi.

7. L’intervento sull’art. 14, co. 3: davvero soltanto una «additiva»?

Quanto detto or ora circa la mancata illegittimità conseguenziale dell’art. 14, co. 1, apre il varco ad ulteriori e distinte riflessioni, stavolta “interne” alla decisione della Corte.

La Corte, difatti, ha adottato un dispositivo “minimale” nei confronti dell’art. 14, co. 3, limitandosi ad aggiungere, come si è detto, che l’impianto degli embrioni, da realizzare non appena possibile, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. Tuttavia, le considerazioni svolte dalla Corte a sostegno tanto di tale addizione quanto, soprattutto, dell’annullamento parziale dell’art. 14, co. 2, fanno ritenere che se «in precedenza [la disposizione in esame] contemplava l’ipotesi di una sospensione temporanea del trattamento, dovuta a fenomeni patologici imprevedibili e assolutamente ostativi, che poteva essere seguita da una interruzione definitiva soltanto nel caso in cui questi fenomeni si rivelassero incurabili (o permanessero comunque per un tempo così lungo da escludere la praticabilità dell’impianto) [...] attualmente essa contempla invece primariamente l’ipotesi di una interruzione definitiva del trattamento, dovuta a cause di salute non necessariamente eccezionali e imprevedibili, ma anche ordinarie e prevedibili, quando esse appaiano, ad insindacabile giudizio del medico, tali da sconsigliare l’impianto»[42]. In altri termini, è proprio la declaratoria d’illegittimità costituzionale a mettere in dubbio la persistente validità della struttura stessa dell’art. 14, co. 3, che è da quella significativamente incisa, tanto da porre nel nulla le eccezionali condizioni legittimanti la sospensione[43]. Stando così le cose, la Corte sarebbe potuta intervenire sul testo della disposizione eliminando quelle eccezionali condizioni, così da depurarlo di locuzioni verbali di fatto caducate dalla pronuncia d’accoglimento e, soprattutto, da consegnare agli interpreti un testo di assai più semplice (e chiara) lettura[44]. Ciò era ampiamente nelle possibilità del giudice delle leggi, dal momento che l’art. 14, co. 3, era parte del thema decidendum[45], e, dunque, non sarebbe neppure stato necessario fare ricorso all’istituto dell’illegittimità conseguenziale. La Corte, invece, ha optato per un intervento, come detto, “minimale” sul disposto legislativo, confidando nel fatto che le argomentazioni utilizzate a sostegno della pronuncia d’accoglimento sono tali da portare ad una interpretazione della disposizione fortemente manipolativa: si è lasciato agli interpreti, in primis ai giudici, l’onere di dissinescare le contraddizioni, che sembrano evidenti, tra motivazioni a sostegno dell’accoglimento e dispositivo sull’art. 14, co. 3.

8. Politica, Corte, giudici

Proprio la scelta della Corte di intervenire “col cesello” piuttosto che con “la scure” nei confronti dell’art. 14, co. 3, denota, a parere di chi scrive, l’(inevitabile) generale atteggiamento di self-restraint del giudice delle leggi al momento di affrontare la risoluzione delle quaestiones legitimitatis aventi ad oggetto la Legge n. 40.

Le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal TAR Lazio e dal Tribunale di Firenze erano particolarmente delicate perché si ponevano, da un lato, all’incrocio tra scienza e diritto e perché, dall’altro, portavano pericolosamente la Corte nell’agone politico, essendo i temi legati alla procreazione medicalmente assistita oggetto di profondo e acceso dibattito, tra le forze politiche e nella società civile. Proprio queste innegabili difficoltà avevano fatto temere per una pronuncia d’inammissibilità[46], la quale «non pregiudica nulla, rinvia ad altro momento o ad altra sede la soluzione del problema ed evita l’insorgere di contrasti interni ed esterni»[47]. La Corte ha, invece, svolto il proprio ruolo di giudice costituzionale, di garante dei diritti fondamentali, «accantonando le astratte dispute ideologiche e rivolgendo la propria attenzione alle questioni che affliggono la vita delle persone. Questioni reali e palpitanti, come è attestato dalle ordinanze di rinvio non meno che dalla sofferta giurisprudenza formatasi in questi anni sull’applicazione della legge n. 40»[48].

Nel far ciò, tuttavia, il giudice delle leggi non poteva certo “dimenticare” quel clima di rovente scontro politico-ideologico che aveva caratterizzato l’adozione della Legge n. 40[49], che aveva portato alla richiesta di più referendum abrogativi[50] e che l’aveva già chiamato in causa in precedenza[51]. Di qui, probabilmente, l’astensione dall’uso dell’istituto dell’illegittimità conseguenziale e il cauto accoglimento “parziale” della questione concernente l’art. 14, co. 3. La Corte, in altri termini, è intervenuta con la “scure” della declaratoria d’incostituzionalità laddove proprio non poteva farne a meno, astenendosi dal farlo dove ha reputato che le tecniche interpretative, suffragate ora dalle argomentazioni da essa stessa proposte, potessero ottenere per altre vie i medesimi risultati. Il rischio, avvertito dal giudice delle leggi, era quello di utilizzare la Costituzione come una “clava” nei confronti di una delle parti, trasformandola da cosa di tutti a cosa solo di alcuni contro altri[52], altresì delegittimando la giustizia costituzionale e l’organo che la assicura, quando, tutt’al contrario, «c’è bisogno di un contesto di condivisione della Costituzione, perché da ciò dipende l’efficacia della giustizia costituzionale; e c’è bisogno di una giurisprudenza costituzionale che, a sua volta, non danneggi, anzi promuova tale contesto»[53].

L’utilizzo del “cesello”, tuttavia, ha un prezzo: quello delle (ora ancora maggiori) disarmonie interne alla legge, delle incostituzionalità dichiarate tra le linee, cui, lo si è già detto, saranno gli operatori giuridici, e i giudici primi tra tutti, a dare soluzione. Per un accoglimento che ha messo in luce la necessaria tutela del diritto alla salute della donna nel corso della terapia della fecondazione assistita (il “detto”), sono rimaste nel corpo della legge talune disposizioni che quello stesso diritto alla salute mettono in pericolo e che pure, stante la chiarezza delle argomentazioni utilizzate dalla Corte, in via interpretativa sono riconducibili ad armonia con la Costituzione[54] o, tutt’al più, possono essere rese inoperanti[55] (il “non detto”). Insomma, ancora una volta il giudice delle leggi, per svolgere il proprio ruolo, chiede l’aiuto dei giudici comuni e della loro sensibilità costituzionale[56], fornendoli peraltro di una guida certa: la tutela della salute della donna.