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ALBERTO MARIA BENEDETTI

 

“MALASANITÀ” E PROCEDURE CONCILIATIVE NON OBBLIGATORIE: IL RUOLO DELLE REGIONI NELLA TUTELA DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI *

(nota a Corte costituzionale, sentenza 14 maggio 2010, n. 178)

 

1. Le legge veneta sul contenzioso sanitario al vaglio della Consulta.

La Regione Veneto – con la legge n. 15/2009: Norme in materia di gestione stragiudiziale del contenzioso sanitario – si propone di perseguire l’obiettivo di regolare “modalità di composizione stragiudiziale delle controversie insorte in occasione dell’erogazione delle prestazioni sanitarie” (art. 1, comma 1). Lo strumento individuato per realizzare questo scopo consiste nell’istituzione di una Commissione conciliativa regionale, cui si assegna il compito di promuovere la risoluzione stragiudiziale delle controversie che derivano dalla responsabilità civile delle strutture sanitarie pubbliche e di quelle private convenzionate con la Regione.

La legge individua principi e criteri direttivi cui si ispira il procedimento conciliativo: non obbligatorietà, volontarietà, gratuità, imparzialità, celerità e riservatezza del procedimento conciliativo (art. 3, comma 2, lettere a, b, c, e, g ed i), non vincolatività della decisione della Commissione (lettera d) e “definizione della conciliazione, in caso di accordo fra le parti, con un atto negoziale di diritto privato ai sensi dell’art. 1965 del codice civile (lettera h)”.

Il Governo contesta la legittimità costituzionale di queste disposizioni, ravvisando in esse norme di diritto privato[1] o di diritto processuale che, in quanto tali, toccano allo Stato in forza dell’art. 117, comma 2, lett. l) Cost.: secondo l’Avvocatura dello Stato, le procedure di conciliazione necessitano di una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale, che ne regoli, tra l’altro, il rapporto con l’esercizio del diritto di azione in sede giurisdizionale.

La Corte costituzionale – con la sentenza n. 178/2010 – non ritiene fondate le contestazioni sollevate contro la legge veneta, e svolge un ragionamento così articolato:

a)    la ratio della legge è quella di prevenire le controversie in materia sanitaria, riducendo l’ammontare dei risarcimenti dei danni;

b)    la legge contestata appartiene alla materia “tutela della salute”, assegnata dall’art. 117 Cost. alla competenza concorrente delle Regioni. Ciò perché, scrive la Corte, “(…) l’economicità, la completezza e la qualità delle prestazioni sanitarie devono necessariamente caratterizzare tutta l’organizzazione posta a tutela della salute dei cittadini. La prevenzione delle controversie, e dei loro costi elevati, rientra pienamente tra gli strumenti idonei a raggiungere i predetti obiettivi, che devono essere perseguiti dalle aziende sanitarie, con l’effetto di liberare risorse da impiegare nel miglioramento dei servizi”;

c)    la legge veneta non ha a che fare con l’ ”ordinamento civile” (art. 117, comma 2, lett. l, cost.) perché disciplina un procedimento di conciliazione non obbligatorio ed esclusivamente volontario, non sovrapponibile né confondibile con quella mediazione obbligatoria che, nel diritto statuale, funge da condizione di procedibilità dell’azione giudiziale, anche in materia di responsabilità medica (d.lgs. 28/2010: disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

d)    la legge regionale, per avvalorare la natura volontaria del procedimento e la non vincolatività della pronuncia della Commissione conciliativa, si limita a precisare che tutto il procedimento è orientato a facilitare l’eventuale formazione di un accordo transattivo teso ad evitare l’insorgenza di una lite; che le parti possono stipulare, se lo vogliono, esattamente nei termini previsti dal codice civile.

La decisione merita di essere condivisa, sia nel metodo che nel merito.

 

2. Nel metodo: la Corte impara a distinguere tra le norme regionali che sembrano e norme regionali che sono di diritto privato.

In questa sentenza, la Corte costituzionale conduce un’analisi della legge regionale oggetto di contestazione che non si limita alla sola valutazione del suo oggetto, né s’arresta di fronte al richiamo di istituti di stretta appartenenza privatistica e delle relative disposizioni codicistiche (come il contratto di transazione, che la legge veneta – all’art. 3, comma 3 – espressamente menziona). I giudici preferiscono domandarsi innanzi tutto quale sia la ratio dell’intera normativa di fonte regionale, e la individuano deducendola da quelle disposizioni introduttive che, sovente, sono dedicate ad illustrare ragioni e scopi dell’intervento legislativo regionale.

Queste vere e proprie declaratorie – in un giudizio di legittimità costituzionale finalmente divenuto più attento alle ragioni del legislatore regionale – possono giocare un ruolo importante per orientare in un senso o nell’altro la decisione finale, come bene attesta il caso di specie[2]: la legge veneta – all’art. 1 dedicato proprio all’individuazione delle sue finalità – identifica con chiarezza l’obiettivo che intende perseguire (prevenire i contenziosi e migliorare il rapporto di fiducia con il servizio sanitario regionale) e lo strumento che vuole disciplinare (procedure funzionali alla composizione stragiudiziale delle controversie e relativi organismi amministrativi).

Questi elementi concorrono da una parte, ad identificare la (vera) materia di riferimento e, dall’altra, aiutano a valutare con maggiore ponderatezza quelle parti della legge regionale che possono apparire, ad una prima valutazione, appartenenti alla competenza esclusiva statuale.

In altre parole, ciò che ad uno sguardo superficiale - basato solamente sulla considerazione dell’oggetto della normativa contestata – può sembrare costituzionalmente illegittimo (perché sospetto fortemente di invadere le competenze legislative riservate allo Stato), sotto la lente della ratio giustificatrice può rivelarsi più innocuo, o, quanto meno, più vicino alle competenze legislative assegnate a titolo esclusivo o concorrente alla Regione.

Nello specifico, la ratio della legge veneta evoca immediatamente la materia “tutela della salute” (competenza concorrente per l’art. 117, comma 3, Cost.): la Regione, infatti, si propone l’intento di prevenire e ridurre le controversie in materia sanitaria, onde diminuire gli oneri finanziari che l’ente sopporta a causa degli importi assai elevati dei risarcimenti liquidati agli utenti all’esito dei procedimenti di carattere giurisdizionale intentati contro le strutture pubbliche per malpractice medica. La “salute” c’entra variamente: sia perché la legge si rivolge a coloro che lamentano danni da “malasanità”; sia perché si propone di ridurre gli sprechi di pubbliche risorse proprio nel settore sanitario.

Ma la (dichiarata) ratio della legge regionale da sola non basterebbe, se non fosse avvalorata dai suoi contenuti concreti [che, per salvare la norma da incostituzionalità, hanno da essere coerenti e proporzionati con le finalità dichiarate nell’articolo introduttivo della legge stessa]: la legge veneta definisce e regola un procedimento conciliativo non obbligatorio diretto a favorire (ma non ad imporre) la conclusione tra le parti di un accordo transattivo. Proprio il carattere facoltativo della conciliazione spazza via ogni dubbio sulla costituzionalità della legge; perché essa non vuole definire un sistema di risoluzione alternativo della controversia di tipo obbligatorio [del genere mediazione-condizione di procedibilità dell’azione giurisdizionale] preferendo piuttosto articolare un procedimento che agevola la composizione amichevole della controversia, conducendo le parti – su base esclusivamente volontaria – alla conclusione di un accordo di transazione (o, al limite, prendendo atto dell’impossibilità di comporre la lite fuori dal giudizio).

Il richiamo alla norma codicistica sulla transazione non spaventa (più) i giudici costituzionali ma, semmai, li conforta nel loro giudizio (positivo) sulla legittimità della legge veneta[3]: perché, si legge in motivazione, l’evocazione del codice civile “non solo non dimostra lo sconfinamento di quest’ultima nel campo dell’ordinamento civile, ma fornisce invece conferma dell’assenza di ogni condizionamento, sostanziale e processuale, sui soggetti interessati”.

La legge oggetto del giudizio di costituzionalità – concepita ed articolata come fonte che regola un procedimento volontario di conciliazione - non pone né norme di diritto privato né norme di diritto processuale, né mette in pericolo il principio di eguaglianza; si limita piuttosto a predisporre un organismo pubblico, del quale disciplina il necessario procedimento amministrativo, cui le parti possono rivolgersi solo se lo vogliono.

Un diritto per così dire “mite” che vuol favorire la pacifica composizione delle controversie, ma che lo fa avendo in mente uno scopo magari meno mobile, ma certamente di grande importanza: quello di ridurre l’impatto sulle casse regionali delle sentenze di condanna che, visti gli elevati importi dei risarcimenti liquidati, può determinare una riduzione delle risorse destinate da una Regione all’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Una legislazione che consiste in norme di diritto amministrativo/pubblico[4] e che, per quanto abbia a che fare con diritti ed azioni regolati dal diritto privato, non è in grado di superare il limite di cui all’art. 117, comma 2, lett. l), cost.

La tecnica utilizzata dalla Consulta per argomentare la decisione merita di essere condivisa, per l’atteggiamento meno radicale e più calibrato che sembra emergere dallo “stile” di questa pronunzia. Non si dichiara l’illegittimità della norma regionale censurata sulla base del suo (spesso solo presunto) oggetto privatistico, o, perfino, in forza del mero richiamo di istituti di diritto privato; bensì si sceglie di condurre un’analisi più concreta che, muovendo dall’interpretazione della disposizione impugnata e da un’accurata analisi delle sue giustificazioni, ne valuta l’effettivo impatto sul diritto privato nazionale (anche negandolo, come nella decisione qui commentata).

Il confronto con il diritto d’emanazione statale può fornire dati ulteriori e significativi per valutare la legittimità di una disposizione regionale sospetta di aver superato il limite del diritto privato: nel caso specifico, ad esempio, è facile per la Consulta constatare come il procedimento conciliativo disciplinato dal Veneto sia totalmente differente da ogni altra forma di conciliazione prevista dalle normative statali (ed in particolare dalla mediazione obbligatoria, che, appunto, è concepita come condizione di procedibilità dell’azione e, dunque, è imposta a chi intenda far valere determinate pretese), e, pertanto, non vada né a sovrapporsi né a sostituirsi alla disciplina statuale.

Un approccio sostanzialista, che, finalmente, sembra recuperare quel vecchio orientamento inaugurato (ma subito abbandonato) poco prima della riforma del Titolo V[5], e che, più recentemente, è stato ripreso in almeno due importanti occasioni[6].

Di fronte alla legge veneta, la Consulta ha fatto ciò che altre volte non volle fare[7], ascoltando, forse, le sollecitazioni di chi, da tempo, invoca un approccio meno rigido al problema del diritto privato regionale; e prestandosi a quel “lavoro complicato”[8] che è necessario affrontare tutte le volte in cui una norma regionale è sospettata di aver invaso le competenze esclusive dello Stato.

Vedremo nel prossimo futuro se questo modo di decidere reggerà alla prova del tempo, o se si sarà rivelato solo il frutto di una parentesi fugace e temporanea.

 

3.    Nel merito: gli ampi confini della “tutela della salute”.

La sentenza n. 178/2010 apre a scenari interessanti, soprattutto sul versante di un più ampio e significativo ruolo delle Regioni nella protezione dei diritti e degli interessi dei consumatori e degli utenti.

Curioso, ma non troppo, che si arrivi a questo risultato prendendo le mosse dalla “tutela della salute”, materia che l’art. 117, comma 3, Cost. assegna alla competenza concorrente: si tratta in effetti di un contenitore potenzialmente molto ampio, che, data anche la delicatezza politica del settore, induce le Regioni più coraggiose a forzare i confini di questa materia.

La “salute” evoca il sancta sanctorum del diritto privato della persona fisica, perché, appunto, l’ambito del diritto costituzionale alla salute non deve essere limitato alla mera regolazione/gestione dei servizi pubblici connessi – e, quindi, a quel contesto che si può identificare nel diritto alle prestazioni e ai trattamenti sanitari – ma tocca, evidentemente, quei profili soggettivi individuali di libertà e intangibilità, da cui discendono profondi riflessi di tipo privatistico [basti pensare che proprio su questi profili si è potuta costruire la figura del c.d. danno biologico].

Una “doppia anima del diritto alla salute”, come si è ben rilevato in dottrina[9]: quella sociale [diritto dei cittadini ad ottenere prestazioni sanitarie, dallo Stato, dalle Regioni]; quella di libertà [diritto al rispetto della propria salute – qui da intendersi, forse, con significati molto vicini a quelli propri della “integrità fisica”- nei rapporti privatistici e nei confronti della pubblica amministrazione]. La trasversalità e l’ampiezza del settore salute, nonché la collocazione di questa tra le materie di competenza concorrente, può offuscare la capacità dell’ente regione di discernere, in questo così ampio e variegato contenitore, ciò che è soggetto al suo potere regolativo, da ciò che non lo è. O, ancora, può indurre la Regione a mettere in atto piccole o grandi incursioni[10] in territori di dubbia appartenenza ad essa, osando, come si è già detto, l’inosabile.

La Corte costituzionale ha sempre stoppato queste incursioni: di fronte ad una legge toscana sul consenso informato, la Consulta[11] usa l’accetta escludendo che la “tutela della salute” possa giustificare una disciplina legislativa regionale sul consenso informato al trattamento chirurgico, che, anche per ragioni legate all’eguaglianza, appartiene sicuramente al diritto privato nazionale; e cassa quella legge anche se, come si era provato a prospettare[12], potevano essere individuate interpretazioni di essa tali da non ledere il riparto costituzionale delle competenze. O, ancora, di fronte ad una legge pugliese che vuole porre limiti all’autonomia contrattuale degli operatori della catena distributiva dei farmaci, la Consulta esclude ancora che la “tutela della salute” possa sorreggere la legittimità costituzionale di norme regionali che introducano limiti all’autonomia privata, anche se il settore della vendita dei farmaci ha sicuramente a che fare con la “tutela della salute” [13]. Dalla “salute” al diritto privato il passo può essere breve, ma conduce le Regioni in luoghi troppo distanti dall’alveo delle proprie competenze.

In altre occasioni, ancora, la Corte ha precisato che la scelta di determinati trattamenti medici non può essere oggetto di norme regionali laddove queste “pretendano di incidere direttamente sul merito delle scelte terapeutiche in assenza di – o in difformità da – determinazioni assunte a livello nazionale, e quindi introducendo una disciplina differenziata, su questo punto, per una singola Regione”[14]; ma la “tutela della salute” può fornire il destro perché una regione possa emanare regole che disciplinino la responsabilità civile del professionista sanitario che opera sul proprio territorio regionale, individuando, ad esempio, modelli di comportamenti e/o altri presupposti che il giudice dovrà tenere in considerazione se verrà chiamato ad accertare la responsabilità di questi operatori. Significativo a questo proposito quanto si legge in una sentenza del 2002: “(…) si deve escludere che ogni disciplina, la quale tenda a regolare e vincolare l’opera dei sanitari, e in quanto tale sia suscettibile di produrre conseguenze in sede di accertamento delle loro responsabilità, rientri per ciò stesso nell’area dell’"ordinamento civile", riservata al legislatore statale. Altro sono infatti i principi e i criteri della responsabilità, che indubbiamente appartengono a quell’area, altro le regole concrete di condotta, la cui osservanza o la cui violazione possa assumere rilievo in sede di concreto accertamento della responsabilità, sotto specie di osservanza o di violazione dei doveri inerenti alle diverse attività, che possono essere disciplinate, salva l’incidenza di altri limiti, dal legislatore regionale”[15]. Un obiter di cui sono facilmente intuibili le possibili importanti ricadute concrete.

La “salute”, dunque, può presentare confini assai ampi e non sempre identificabili con certezza, ma oppone generalmente una resistenza “alta” ad una differenziazione regionale che tocchi il territorio del diritto privato[16], e che rischia facilmente di tradursi in lesioni troppo profonde del principio di eguaglianza.

 

4.       (Segue). Le Regioni concorrono alla tutela dei consumatori e degli utenti.

Un puzzle non facile da comporre, cui la sentenza n. 178/2010 aggiunge un tassello assai significativo: le Regioni hanno titolo per regolamentare procedimenti di risoluzione facoltativa delle controversie che possono sorgere tra gli utenti e le strutture sanitarie (pubbliche o private convenzionate), e tali discipline non invadono la competenza esclusiva statale in materia di “ordinamento civile”.

Dalla (competenza concorrente) sulla salute può discendere l’interesse della Regione ad occuparsi della tutela dei diritti e degli interessi degli utenti, soprattutto quando questi utilizzano servizi pubblici che rientrano nella sfera di competenze assegnata alle Regioni, come avviene sicuramente nell’ambito della sanità.

D’altra parte, in materia di tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti le Regioni un qualche ruolo possono esercitarlo[17]: ed è forse per questo l’art. 101 del codice del consumo affianca le Regioni allo Stato, col compito di “riconoscere e garantire i diritti degli utenti dei servizi pubblici (…)” e il successivo art. 145 del medesimo codice fa salve “le disposizioni adottate dalle regioni (…) nell’esercizio delle proprie competenze legislative in materia di educazione e informazione del consumatore”.

Il Codice del consumo, probabilmente, allude ad iniziative di sostegno promozionale, affidate ad organi, istituzioni, uffici organizzati dalla Regioni con norme amministrative di rango legislativo o anche meramente regolamentare, che possono coprire tutti quei settori su cui esiste un interesse della Regione a legiferare (sanità, turismo, agricoltura etc.)[18].

Ma, forse, gli spazi d’intervento possono essere anche più significativi.

Sui servizi pubblici (necessariamente, qui, quelli di dimensione locale: è la sanità è tra questi), la «tutela della concorrenza» riduce gli spazi per una legislazione regionale, confinata a ruoli sostanzialmente marginali, o limitati ai servizi pubblici non economici [19]; ma, evocate dagli articoli 101 e 145 cod. cons., le Regioni possono intervenire con norme di rango legislativo, identificando contenuti essenziali delle carte dei servizi, predisponendo schemi-tipo che gli esercenti dei servizi pubblici locali sono tenuti ad osservare, o, ancora, distribuendo tra gli enti locali interessati il potere di regolare questi aspetti. Ed infine, come oggi riconosce la Corte costituzionale, regolando negoziazioni volontarie che, oltre al settore sanitario, “ (…) possono sorgere nei più diversi campi e rientrare pertanto in differenti materie, di competenza legislativa dello Stato o delle Regioni, o di entrambi, a seconda dei casi (…). Sarà volta per volta necessario valutare il titolo di competenza che abilita le Regioni ad intervenire con proprie norme allo scopo di predisporre servizi di supporto a tali negoziazioni”.

Si apre, dunque, un quadro di possibili interventi non secondari né privi di rilievo; che, anzi, possono contribuire ad aumentare in modo significativo l’effettività dei diritti dei consumatori e degli utenti, in forza della maggiore prossimità dell’ente Regione alle parti interessate. Ed allora può ammettersi che le Regioni possano confezionare discipline di settore che attuino quei diritti “fondamentali” dei consumatori e degli utenti proclamati all’art. 2 del Codice del consumo: in quest’ambito, il legislatore regionale può esercitare la fantasia, purchè non fuoriesca dal quadro delineato dal diritto nazionale e sopranazionale dei consumatori, oggi racchiuso integralmente nel Codice del consumo e dalle norme statali che, in quest’ambito, mirano a tutelare la libertà e la trasparenza della concorrenza[20].

Una Regione non potrebbe, ad esempio, predisporre nuovi rimedi contrattuali, individuare nuovi vizi di nullità dei contratti tra utenti ed esercenti, perché questo modello di «contratto» è dominato da una rete di norme imperative, relativamente alle quali l’esigenza di uniformità è, come detto, sostanzialmente inderogabile dall’autonomia regionale. Ma le Regioni possono articolare forme di controllo e/o di partecipazione da parte degli utenti al monitoraggio sulla qualità dei servizi resi, arricchire i contenuti delle carte di servizio o dei contratti di servizio[21], o “contrattualizzarle” coinvolgendo associazioni di utenti nel procedimento che ne precede l’adozione[22], individuare nuove forme di risarcimento e/o indennizzo a favore degli utenti danneggiati dai disservizi e dalle disfunzioni, disciplinare elenchi di associazioni dei consumatori e di utenti: nulla che comporti la creazione di un diritto privato regionalmente differenziato poiché si tratterebbe di norme che, attuando principi e completando le regole del diritto statuale, costruiscono la loro ragionevolezza sulle peculiarità che possono contraddistinguere una Regione rispetto ad un’altra o in sensibilità politiche di questa o quella amministrazione regionale.

L’analisi, pur sommaria e superficiale, della legislazione regionale offre alcuni significativi esempi.

La Regione Lombardia, con legge n. 26/2003, ha voluto disciplinare i servizi di interesse economico generale, con un’ottica di particolare attenzione all’individuazione di meccanismi che garantiscano un’effettiva tutela dei diritti degli utenti. A tale scopo, la legge non solo identifica contenuti minimi delle carte dei servizi, ma istituisce altresì un «Garante dei servizi locali di interesse economico generale» - cui affianca un «Osservatorio regionale risorse e servizi» - al fine di predisporre un controllo effettivo ed esterno sia sui contenuti delle carte, che sui livelli effettivi di qualità delle prestazione erogate.

Altri interventi legislativi regionali sembrano percorrere la medesima direzione: la Regione Emilia Romagna, con la legge n. 25/1999, ha previsto la costituzione di agenzie territoriali con il compito, tra l’altro, di predisporre schemi di carte di pubblico servizio, standard qualitativi minimi, diritti e obblighi degli utenti; la Regione Abruzzo – con legge n. 23/2004 già sottoposta per altri profili al vaglio della Corte Costituzionale[23] - disciplina contenuti e meccanismi di pubblicità della carta dei servizi, e prevede la costituzione di un Osservatorio regionale chiamato ad una costante verifica della qualità dei servizi pubblici economici; la Regione Toscana – con legge n. 9/2008 – disciplina un comitato regionale dei consumatori e degli utenti, tra i cui compiti l’individuazione degli standard di qualità nell’erogazione dei beni e dei servizi distribuiti sul territorio regionale[24]. E gli esempi – che, con riferimento alla sanità, possono rinvenirsi nella motivazione della sentenza qui commentata – potrebbero continuare anche prendendo in esame legislazioni di altre Regioni.

Il ruolo delle Regioni, dunque, può essere in questo settore più significativo ed incisivo di quello che potrebbe ritenersi ad un primo sguardo: un concorso nell’attuazione concreta di quei diritti degli utenti che l’ordinamento nazionale si limita a proclamare con norme di principio, rendendoli effettivi in settori – come quello dei servizi pubblici locali - che ha un impatto più che significativo sulla qualità della vita dei cittadini e che proprio le Regioni, in forza della prossimità rispetto al territorio e agli utenti, possono essere in grado di disciplinare più e meglio dello Stato.

Con norme sì di tipo essenzialmente amministrativo, ma che, tuttavia, possono presentare (legittimi) riflessi di tipo privatistico: come, ad esempio, potrebbe accadere nella costruzione, attraverso la regolazione delle carte dei servizi, dei contenuti o dei limiti di validità dei singoli contratti d’utenza[25]. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 178/2010, riconosce che le Regioni possono concorrere ad accrescere il livello di tutela offerto ai consumatori e agli utenti dal diritto statuale, o a renderlo effettivo; anche secondo i bisogni e le specificità che il territorio regionale può far emergere. Una (sorta di) public enforcement di matrice regionale[26] che, allora, non sembra più rappresentare una prospettiva utopistica.