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Francesca Bailo*

L’aggravante e il reato di clandestinità: illegittimità “tout court” per la prima e rigetto con motivazione “a due tempi” per il secondo, con qualche apertura ad altri profili d’incostituzionalità.

 

Sommario: 1. Il T.U. sull’immigrazione tra continue modifiche legislative e sollevazioni di questioni di legittimità costituzionale. 2. L’assetto normativo in cui si inscrivono le disposizioni impugnate. – 2. La declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’aggravante della clandestinità. – 3. La “patente di legittimità” del reato di clandestinità. una motivazione “in due tempi”. – 4. Considerazioni finali.

 

1. Il T.U. sull’immigrazione tra continue modifiche legislative e sollevazioni di questioni di legittimità costituzionale.

Il fenomeno dell’immigrazione ha, negli ultimi decenni, preso sempre più piede nel nostro Paese (così come più ampiamente in ambito europeo[1]), dove ha trovato una prima compiuta razionalizzazione normativa[2] con il “Testo unico sulle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero” (d’ora in avanti “T.U. sull’immigrazione”), approvato con il d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. L’impianto legislativo ha però subito numerosi aggiustamenti, in parte dovuti alla successione di esecutivi di diverso orientamento politico, che hanno portato con sé un diverso indirizzo di politica criminale, ma anche, e soprattutto, a causa di alcuni importanti interventi della Corte costituzionale, operanti per la maggior parte sul piano sanzionatorio.

Quanto al primo profilo, le modifiche normative più significative[3], ma anche più discusse, sono state realizzate dalle ll. nn. 189/2002 e 289/2002, dal d.l. n. 241/2004 (conv., con modif., dalla l. n. 271/2004), dal d.l. n. 92/2008 (conv., con modif., dalla l. n. 125/2008) e, da ultimo, dalla l. n. 94/2009, senza però giungere mai all’obiettivo di operare un vero e proprio “riassetto” della materia, reso “in astratto” possibile già in virtù dell’art. 14, comma 14, della l. delega n. 246/2005 (ora art. 14, comma 18, così come novellato dalla l. n. 15/2009), sulla semplificazione normativa, e auspicato, in quanto intervento prioritario, dal Consiglio di Stato nel parere espresso nell’Adunanza del 21 maggio 2007, n. 2024 (sul Piano di azione per la semplificazione e la qualità della regolazione). Anzi, più recentemente, si assiste alla volontà del legislatore di proporre modifiche puntuali al T.U. sull’immigrazione[4], che vanno ad aggiungersi alle precedenti stratificazioni, creando però ulteriori e inevitabili difficoltà di coordinamento.

La Corte costituzionali, per parte sua, è stata più e più volte chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale delle disposizioni relative al T.U. sull’immigrazione e, solo in pochi, ma assai rilevanti, casi ha pronunciato un dispositivo di accoglimento. Tra questi, può essere certamente ricordata la sent. n. 223/2004[5], in cui è stata dichiarata, in riferimento agli artt. 3 e 13 Cost., l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies del T.U. sull’immigrazione (così come modificato dall’art. 13, comma 1, della l. n. 189/2002), nella parte in cui stabiliva l’arresto obbligatorio dello straniero colto nella flagranza della contravvenzione di cui al comma 5-ter, e cioè per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni, la cui pena era fissata tra un minimo di sei mesi e un massimo di un anno.

Nella maggior parte dei casi però, la Consulta ha preferito mantenere un certo self-restraint, come dimostra, esemplificativamente, la di poco successiva sent. n. 22/2007[6]. In quest’ultima decisione è stata dichiarata inammissibile la questione di legittimità avente ad oggetto la medesima disposizione impugnata nella precedente pronuncia, così come modificata però dal d.l. n. 241/2004, che aveva nel frattempo trasformato il reato in delitto sanzionato con la reclusione da uno a quattro anni, in modo da renderlo coerente con il tessuto processual-penalistico presente nel nostro ordinamento[7]. Tuttavia, come efficacemente sostenuto da un’attenta dottrina, trapela, nella motivazione, un continuo “vorrei ma non posso”[8] e, a tratti, si è letto uno strenuo monito al Parlamento, soprattutto allorché si è tenuto a sottolineare che “il quadro normativo in materia di sanzioni penali per l’illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri, sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della stessa”. E, del resto, si è in quella sede precisato che si trattava di una scelta recente del legislatore, caratterizzata da un più complessivo innalzamento delle pene, le quali dovevano essere prese in considerazione “nell’ambito di un esame comparativo dell’intero quadro della normativa in materia”, valutazione questa che spettava però al legislatore, e non a una eventuale pronuncia della stessa Corte costituzionale, che viceversa avrebbe inciso in modo parziale “sul quadro degli squilibri denunciati, senza determinare un superamento completo ed effettivo”.

È però nella giurisprudenza costituzionale più recente che può, forse in modo azzardato, avvertirsi l’intenzione del Giudice delle leggi di mettere finalmente mano al T.U. sull’immigrazione, salvando il salvabile, nel prioritario rispetto della discrezionalità del legislatore, particolarmente sentito per quel che concerne le scelte in merito al regime sanzionatorio da approntare, ma neppure sottraendosi all’esigenza, che le è propria, di annullare quelle norme o disposizioni che appaiono evidentemente irragionevoli e, perciò, costituzionalmente illegittime. Le due faccia della medaglia, un po’ come un Giano bifronte, risultano particolarmente evidenti nelle sentenze nn. 249 e 250 del 2010, in cui, nella prima, è stata dichiarata l’illegittimità dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 11-bis, C.p. e, nella seconda, sono state invece tutte rigettate le prospettate questioni di legittimità costituzionale del reato di clandestinità di cui all’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione, in quanto ritenute in parte manifestamente infondate e, in parte, manifestamente inammissibili. Ma, in realtà, quest’ultimo giudizio di legittimità costituzionale, oltre a lasciare aperta la strada a ulteriori profili d’incostituzionali, pur se non direttamente incidenti sulla disposizione impugnata, ha avuto bisogno, almeno in parte, di una motivazione “a due tempi”, essendo la Corte costituzionale tornata a puntualizzare le ragioni del rigetto, seppur indirettamente, nella recentissima sentenza n. 359/2010.

È su queste ultime tre decisioni, e sul quadro normativo all’interno del quale sono state originate le sopra richiamate disposizioni censurate, dunque, che sembra opportuno concentrarsi nel prosieguo.

 

2. L’assetto normativo in cui si inscrivono le disposizioni impugnate.

L’aggravante dell’immigrazione clandestina è stata, dunque, introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. f), del d.l. n. 92/2008 (conv., con modif., nella l. n. 125/2008), nell’ambito di una più ampia politica di contenimento e di gestione dei flussi migratori, tendente ad inasprire l’apparato sanzionatorio già allestito dal T.U. sull’immigrazione, in linea, del resto, con il programma del Governo Berlusconi III, che già al momento del suo avvio aveva varato[9] il c.d. “Pacchetto sicurezza”, di cui il citato decreto legge è parte.

La normativa, tuttavia, ancor prima della sua definitiva entrata in vigore, aveva già suscitato i rilievi del Consiglio superiore della magistratura che, con parere del 1° luglio 2008, aveva criticato il “tasso di elevata rigidità” applicativa dell’aggravante, ed il suo fondarsi su una presunzione di pericolosità operante in modo automatico e in conseguenza di una situazione di mera irregolarità amministrativa (non costituendo ancora la presenza irregolare sul territorio nazionale un illecito penale)[10]. Ma anche gran parte della dottrina, nei commenti “a prima lettura”, aveva segnalato gli ulteriori profili d’illegittimità della disciplina[11], non a caso fatti poi propri da taluni dei giudici rimettenti.

Dal canto suo, il reato d’immigrazione clandestina di cui all’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione è stato introdotto dall’art. 1, comma 16, lett. a), della più recente l. n. 94/2009, non senza un lungo travaglio in sede parlamentare. In effetti, secondo il d.d.l. originale si sarebbe dovuto far luogo ad una fattispecie delittuosa sanzionata con la reclusione da sei mesi a quattro anni, contemplandosi altresì la misura dell’arresto obbligatorio in flagranza ed il rito direttissimo per “lo straniero che fa[cesse] ingresso nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del Testo unico in materia”. Il 4 novembre 2008, il Governo presentava però, a sorpresa, un emendamento, poi accolto, che, mentre veniva a ricomprendere nella condotta incriminata anche la permanenza irregolare nel territorio dello Stato, trasformava in contravvenzionale la relativa fattispecie con l’ammenda da 5.000 a 10.000 Euro, non oblazionabile, venendo meno ovviamente l’arresto in flagranza obbligatorio e rimettendosi la competenza al giudice di pace.

Come parte della dottrina ha persuasivamente sottolineato[12], il nuovo reato potrebbe essere senza difficoltà ascritto a quello che è stato denominato “diritto penale simbolico”, se è vero che la possibilità di dar corso all’esecuzione in concreto di un’ammenda particolarmente onerosa per soggetti che si trovano generalmente in condizione di forte disagio economico, oltreché sociale, risulta sostanzialmente impraticabile. Lo stesso legislatore, probabilmente conscio del problema, ha ritenuto che, in via sostitutiva, possa essere applicata l’espulsione amministrativa del condannato che, se condotta a buon fine, comporta una sentenza di non luogo a procedere. Ma proprio la macchinosità del procedimento, evidentemente previsto per scongiurare la prospettiva di un intasamento delle strutture destinate alla custodia, e, quindi, anche degli istituti penitenziari[13], comporterebbe, a giudizio di un’attenta dottrina[14], “un’inevitabile situazione caotica negli uffici del giudice di pace”, mentre, “a seguito della condanna simbolica il clandestino entra comunque nell’area della potenziale incarcerazione in quanto inosservante dell’ordine di espulsione (con ritorno della prospettiva del congestionamento degli istituti penitenziari)”[15]. Ad analoghe conclusioni è giunto il Consiglio superiore della magistratura, che, oltre a lamentare l’aggravio dell’attività giudiziaria che, in generale, sarebbe derivato dall’introduzione del reato a fronte dell’imponenza del fenomeno migratorio, ha richiamato l’attenzione sulla scarsa, se non nulla, efficacia deterrente dell’ammenda ivi prevista e sull’inidoneità della disposizione a conseguire i propri intenti (peraltro già perseguiti dalla normativa vigente, in virtù del combinato disposto di cui agli artt. 13 e 14 del T.U. sull’immigrazione); laddove un’irragionevole disparità di trattamento è stata rintracciata nel confronto con la disciplina, per molti versi simile, prevista, ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter, del T.U. sull’immigrazione, il quale prevede la punibilità dello straniero inottemperante all’ordine di espulsione ove lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato “senza giustificato motivo”. Sempre ad avviso dell’organo di autogoverno della magistratura, l’attribuzione al giudice di pace della relativa competenza avrebbe, inoltre, alterato “gli attuali criteri di ripartizione della competenza tra magistratura professionale e magistratura onoraria”, snaturando la fisionomia di quest’ultima[16].

Tutti questi profili critici non sono certo passati inosservati ai giudici chiamati a dare applicazione alle citate nuove disposizioni, derivandone la sollevazione di numerose questioni di legittimità costituzionale.

 

3. La declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’aggravante della clandestinità.

Quanto alla circostanza aggravante del soggiorno illegale sul territorio nazionale la Corte costituzionale aveva avuto, in un primo momento, buon gioco nel dichiarare, per ragioni processuali, l’inammissibilità di parte delle questioni sollevate e nel disporre, per altra parte, la restituzione degli atti ai giudici rimettenti[17]. Tuttavia, assestatosi il quadro normativo, essa non ha potuto esimersi dal pronunciarsi nel merito con la sent. n. 249 del 2010 pervenendo, come già accennato, a dichiararne l’illegittimità costituzionale.

Più nel dettaglio, i giudici a quibus hanno prospettato, innanzitutto e sotto molteplici profili, la violazione dell’art. 3 Cost., in quanto la norma in questione istituiva un’indebita assimilazione fra il trattamento di soggetti responsabili d’una mera infrazione amministrativa (tale essendo ancora considerata la violazione delle norme in materia di immigrazione all’epoca dell’ordinanza di rimessione) ed il trattamento di soggetti che avessero abusato della propria funzione o qualità personale (art. 61, numeri 9 e 11, C.p.), o avessero già commesso reati in precedenza (art. 99 C.p.), o fossero già stati individuati come pericolosi mediante un provvedimento giudiziale (art. 61, numero 6, C.p.), o fossero comunque latitanti. Si è, inoltre, ritenuto che la norma fosse affetta da intrinseca irragionevolezza, per essere fondata su una presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel territorio dello Stato, senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni del T.U. sull’immigrazione, e senza dare alcun rilievo al caso che ricorresse un “giustificato motivo”. Ma è stato oggetto di denuncia anche il contrasto con gli artt. 25, comma 2, e 27, comma 1, Cost., per il difetto di pertinenza del maggior trattamento punitivo al fatto di reato, e per la sua esclusiva inerenza ad uno “status personale del reo”, così da piegarsi ai dettami del “diritto penale d’autore”, oltreché minare, in riferimento al solo art. 27, comma 1, Cost., “il rapporto di proporzionalità tra la pena inflitta ed il grado della responsabilità personalmente riferibile al reo”. Ancora, la violazione dell’art. 27, comma 3, Cost., è stata allegata a motivo della ritenuta sproporzione per eccesso della sanzione rispetto al fatto, sul piano obiettivo e nella stessa percezione soggettiva da parte del condannato, sì da privare la corrispondente porzione della pena della necessaria finalizzazione rieducativa. Da ultimo, sia pure in via consequenziale, taluno dei giudici a quibus, richiedeva la declaratoria d’illegittimità della l. n. 94/2009, art. 1, comma 1, in quanto meramente interpretativa della nuova previsione circostanziale, nonché dell’art. 656, comma 9, lett. a), C.p.p., limitatamente alla parte in cui espressamente richiamava la norma oggetto del giudizio.

Sembra peraltro di notevole interesse il fatto che la Corte[18], già in principio di motivazione, nel decidere sulle ragioni addotte dai giudici rimettenti, abbia voluto sottolineare, richiamando un proprio precedente del 2001[19], che, in via generale, i diritti inviolabili spettano “ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani”, con ciò volendo ammonire come “la condizione giuridica dello straniero non [debba] essere pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell’ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato” (al proposito cfr. il p. 4.1 del Considerato in diritto).

Da queste osservazioni, si è, quindi, dedotta l’illegittimità di trattamenti penali più severi “fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti «del tutto estranei al fatto-reato», e pertanto volti ad introdurre una responsabilità penale d’autore”. Qualsiasi limitazione di diritti fondamentali deve, dunque, secondo il giudice delle leggi, essere giustificata solo ed esclusivamente “in ragione dell’inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante”, con la conseguenza che “la norma limitativa deve superare un vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo sufficiente, ai fini del controllo sul rispetto dell’art. 3 Cost., l’accertamento della sua non manifesta irragionevolezza” (al proposito cfr. il p. 4.1 del Considerato in diritto, cit.). D’altro canto, “comportamenti pregressi dei soggetti non possono giustificare normative penali che attribuiscano rilevanza – indipendentemente dalla necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo costituzionale – ad una qualità personale e la trasformino, con la norma considerata discriminatoria, in un vero «segno distintivo» delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini”. La finalità di contrastare l’immigrazione, nello specifico, alla base dell’aggravante in parola, “non rientra nella logica del maggior danno o del maggior pericolo per il bene giuridico tutelato dalle norme penali che prevedono e puniscono i singoli reati”, ma anzi finisce “per distaccare totalmente la previsione punitiva dall’azione criminosa contemplata nella norma penale e dalla natura dei beni cui la stessa si riferisce, specificamente ritenuti dal legislatore meritevoli della tutela rafforzata costituita dalla sanzione penale” (al proposito cfr. il p. 5 del Considerato in diritto).

A rafforzare il convincimento circa l’illegittimità della norma denunciata, si è aggiunta la modifica introdotta dall’art. 1, comma 1, della predetta l. n. 94/2009, che, escludendo dal campo di applicazione dell’art. 61, n. 11-bis, C.p. i cittadini di Paesi membri dell’Unione europea, malgrado sussistano anche per simili soggetti ipotesi di soggiorno irregolare[20], ha avvalorato l’ipotesi che l’aggravante censurata facesse leva prevalentemente “sullo status soggettivo del reo”. Prendendosi poi, in esame l’intero sistema sanzionatorio di riferimento, non si è potuto fare a meno di osservare che, se già prima, e, cioè, quando l’ingresso o la permanenza illegale nel territorio erano considerati solo illeciti amministrativi, poteva denotarsi una sperequazione rispetto alla previsione di un incremento della sanzione, a carattere penale, prevista per il reato comune commesso dallo straniero, a maggior ragione lo squilibro è risultato evidente con l’introduzione del reato di “clandestinità”. La compresenza dell’aggravante insieme all’autonoma fattispecie di reato hanno, infatti, portato a far sì che lo straniero extracomunitario venga punito una prima volta all’atto della rilevazione del suo ingresso o soggiorno illegale nel territorio nazionale, ma subisca una o più punizioni ulteriori “determinate dalla perdurante esistenza della sua qualità di straniero irregolare, in rapporto a violazioni, in numero indefinito”, che pregiudicano interessi e valori che nulla hanno a che fare con la problematica del controllo dei flussi migratori, in palese contrasto con l’art. 3 Cost. (al proposito cfr. il p. 6 del Considerato in diritto). Contraddizione, questa, giudicata non risolvibile in via ermeneutica mediante il ricorso a figure idonee a scongiurare il ne bis in idem sostanziale, quale quella del reato complesso, reputato infatti inapplicabile all’ipotesi in esame[21].

In questo quadro, la Corte, quasi “interferendo” con la motivazione volta, invece, a rigettare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione contenuta nella contestuale sent. n. 250/2010, ha certamente mostrato di non ignorare un proprio ben noto e discusso precedente[22], in cui era stato affermato che “la stessa fattispecie di indebito trattenimento nel territorio nazionale, che pur implica la specifica inosservanza di un provvedimento espulsivo individualizzato, si limita a sanzionare una condotta illecita e «prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili»”. Ma, pur riaffermando che “la violazione delle norme sul controllo dei flussi migratori può essere penalmente sanzionata, per effetto di una scelta politica del legislatore non censurabile in sede di controllo di legittimità costituzionale”, ha, poi, però in maniera inedita sostenuto che non può introdursi “automaticamente e preventivamente un giudizio di pericolosità del soggetto responsabile, che deve essere frutto di un accertamento particolare, da effettuarsi caso per caso, con riguardo alle concrete circostanze oggettive ed alle personali caratteristiche soggettive” (al proposito cfr. il p. 9 del Considerato in diritto). Per questa via, si è quindi giunti a rinvenire il contrasto della norma impugnata pure con l’art. 25, comma 2, Cost., e in particolare con il principio di offensività[23] ad esso sotteso, del tutto inconferente essendo, d’altro canto, giudicata la previsione delle circostanze aggravanti della latitanza e della recidiva. Ritenuta invece assorbita la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all’art. 27, comma 3, Cost., la Corte ha finalmente accolto la questione di legittimità costituzionale consequenziale (art. 27 della l. n. 87/1953), sia dell’art. 1, comma 1, della l. n. 94/2009, reso ormai completamente privo dell’oggetto, sia dell’art. 656, comma 9, lett. a) C.p.p. relativamente all’inciso “per i delitti in cui ricorre l’aggravante di cui all’art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice”.

 

4. La “patente di legittimità” del reato di clandestinità: una motivazione “in due tempi”.

Quanto al reato di clandestinità di cui all’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione, la Corte costituzionale, con la sent. n. 250/2010[24], ha rigettato, invece, tutte le diverse questioni, che in gran parte, come già accennato, ricalcavano le osservazioni critiche già formulate dalla dottrina e dallo stesso Consiglio superiore della magistratura, dichiarandole, in parte, manifestamente infondate, e, in parte, manifestamente inammissibili.

Relativamente alle censure afferenti alla stessa scelta del legislatore di criminalizzare la “clandestinità”, la Corte costituzionale ha riaffermato de plano il costante principio per cui “l’individuazione delle condotte punibili e la configurazione del relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalità del legislatore: discrezionalità il cui esercizio può formare oggetto di sindacato, sul piano della legittimità costituzionale, solo ove si traduca in scelte manifestamente irragionevoli o arbitrarie” (al proposito cfr. il p. 5 del Considerato in diritto). Più nel dettaglio, si è, in primo luogo, sostenuto che non è stato vulnerato il principio di materialità e offensività di cui all’art. 25, comma 2, Cost., dal momento che il reato sospettato di legittimità costituzionale non incrimina un “modo d’essere della persona, ma uno specifico comportamento, trasgressivo di norme vigenti”. Posto che la condizione di clandestinità non costituisce “un dato preesistente ed estraneo al fatto”, bensì “la conseguenza della stessa condotta resa penalmente illecita”, non potrebbe neppure riconoscersi la sussistenza di un “diritto penale d’autore”, di per sé inoffensivo, dal momento che il bene giuridico tutelato è chiaramente individuabile nell’interesse dello Stato “al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo” (al proposito cfr. i pp. 6.2 e 6.3 del Considerato in diritto), comune a buona parte delle norme incriminatrici presenti nel T.U. sull’immigrazione[25]. Né la fattispecie potrebbe, come sostenuto dai giudici rimettenti, sussumersi nella categoria dei reati a “pericolo presunto”, non rispondente all’id quod plerumque accidit e perciò stesso arbitrario, poiché la norma, similmente alla generalità delle norme incriminatrici, si limiterebbe “a reprimere la commissione di un fatto oggettivamente (e comunque) antigiuridico, offensivo di un interesse reputato meritevole di tutela”[26] (al proposito cfr. il p. 6.4 del Considerato in diritto).

Circa le questioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento all’art. 3 Cost., la Corte ha rilevato come, ad essere punita, non sia “una condotta di vita”, ma soltanto l’inosservanza delle norme sull’ingresso e il soggiorno dello straniero nel territorio dello Stato, la cui diversa gravità può essere apprezzata dal giudice in sede di commisurazione concreta della pena, nell’ambito della forbice edittale che, pur essendo solo di tipo contravvenzionale e pecuniario, è sufficientemente ampia da rendere ammissibile per il legislatore “includere in uno stesso paradigma punitivo una pluralità di fattispecie distinte per struttura e disvalore, spettando in tali casi al giudice far emergere la differenza tra le varie condotte tramite la graduazione della pena tra il minimo e il massimo edittale” (al proposito cfr. il p. 7 del Considerato in diritto).

Per quanto concerne l’asserita violazione dei diritti inviolabili dell’uomo e del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., la giurisprudenza in commento ha chiarito che, a voler seguire la prospettazione del giudice rimettente, la ragione di illegittimità costituzionale “non risiederebbe nella scelta di configurare come reato l’inosservanza delle disposizioni sull’ingresso e il soggiorno dello straniero nel territorio dello Stato – vale a dire nella sanzione – ma, più a monte, nello stesso precetto”, e quindi nelle regole – non oggetto però del giudizio di legittimità costituzionale – “che precludono o limitano l’ingresso o la permanenza degli stranieri (o, quantomeno, degli stranieri «indigenti») nel territorio dello Stato, a prescindere dal fatto che la violazione venga punita con la sanzione penale o con semplice sanzione amministrativa” (al proposito cfr. il p. 8 del Considerato in diritto). In ordine, più specificamente, al principio di solidarietà, si è poi ribadito, secondo quanto ormai costantemente sostenuto[27], che “le ragioni della solidarietà umana non sono di per sé in contrasto con le regole in materia di immigrazione previste in funzione di un ordinato flusso migratorio e di un’adeguata accoglienza ed integrazione degli stranieri”, al proposito il legislatore potendo fruire di un’ampia discrezionalità censurabile solo per il caso in cui le scelte operate si palesino manifestamente irragionevoli.

La stessa lamentata doglianza di aver dato luogo, con la norma in questione. a una duplicazione del procedimento, già esistente in via amministrativa, dell’espulsione disposta dal prefetto ai sensi dell’art. 13, comma 2, del T.U. sull’immigrazione, pure riscontrata dalla stessa Corte costituzionale, non ha però dato luogo a un dispositivo d’accoglimento, sul presupposto che il legislatore, nella configurazione dell’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione “mostra di considerare l’applicazione della sanzione penale come un esito «subordinato» rispetto alla materiale estromissione dal territorio nazionale dello straniero ivi illegalmente presente”[28], ma anche perché, come l’esperienza attesta, “in un largo numero di casi non è possibile, per la pubblica amministrazione, dare corso all’esecuzione dei provvedimenti espulsivi” (al proposito cfr. il p. 10 del Considerato in diritto). Così argomentando la Consulta è quindi arrivata persino a rintracciare una “ratio” dell’assetto normativo considerato, “nel diminuito interesse dello Stato alla punizione di soggetti ormai estromessi dal proprio territorio”, a nulla rilevando la pur ammessa ridotta capacità dissuasiva della pena dell’ammenda, visto che l’opportunità della scelta legislativa su un piano di politica criminale e giudiziaria rimane estraneo al sindacato di costituzionalità[29].

Con riferimento, poi, ad un secondo gruppo di questioni che investivano specifici segmenti della disciplina del reato, si è, in primo luogo, chiarito che la mancata previsione della clausola “senza giustificato motivo”, presente, invece, nell’art. 14, comma 5-ter, del T.U. sull’immigrazione[30], sarebbe riconducibile al fatto che essa si inscrive nella specifica finalità dell’incriminazione in cui è prevista e nel quadro normativo su cui l’incriminazione stessa si innesta. Detta clausola, peraltro, non sarebbe “indispensabile al fine di assicurare la conformità al principio di colpevolezza di ogni reato in materia di immigrazione, e particolarmente di quello oggetto dell’odierno scrutinio”, in quanto “la mancanza della clausola non impedisce che le esimenti generali trovino comunque applicazione”. Rispetto alla contravvenzione in esame, come la stessa Corte ha rilevato,“è, d’altra parte, rinvenibile un diverso strumento di «moderazione» dell’intervento sanzionatorio, non operante in rapporto alla fattispecie criminosa posta a confronto” (al proposito cfr. il p. 11.2 del Considerato in diritto), ossia quello dell’istituto della improcedibilità per particolare tenuità del fatto reso applicabile dall’attribuzione della competenza al giudice di pace (ex art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274). Una qualche maggiore puntualizzazione in ordine al rigetto di detta questione di legittimità, peraltro, è stata, seppur, indirettamente, fornita dalla stessa Corte costituzionale, con una successiva sentenza (Corte cost., sent. 17 dicembre 2010, n. 359), così da dar luogo, in un certo senso, e come del resto già accennato, a una motivazione “in due tempi”.

Essa è, infatti, tornata a pronunciarsi sul Testo unico sull’immigrazione, e più precisamente sull’art. 14, comma 5-quater, così come modificato dall’art. 1, comma 22, lett. m), della l. n. 94/2009, dichiarandolo illegittimo proprio nella parte in cui non disponeva che l’inottemperanza all’ordine di allontanamento, secondo quanto già previsto per la condotta di cui al precedente comma 5-ter, “sia punita nel solo caso che abbia luogo «senza giustificato motivo»”. E, a giustificazione di questo ultimo dispositivo, ha tenuto a specificare che l’irragionevolezza della disposizione impugnata poteva facilmente desumersi dal raffronto con il comma 5-ter del medesimo articolo in quanto le due condotte incriminate erano, nella sostanza, le medesime, consistendo, allo stesso modo, nella permanenza nel territorio dello Stato da parte dello straniero al quale sia stato impartito dal questore l’ordine di allontanarsi, a nulla rilevando il fatto che l’omissione cui si riferiva la norma censurata facesse seguito ad altra omissione dello stesso genere[31]. In definitiva, le stesse ragioni, di natura sociale e umanitaria, che sostenevano la scelta del legislatore di prevedere la “clausola di salvezza” prima ricordata, si potevano benissimo attagliare al caso di cui all’art. 14 comma 5-quater. E, quasi a giustificare quello che poteva, solo in apparenza, sembrare un cambio di rotta rispetto a quanto sostenuto nella sent. n. 250/2010, si è, infatti, voluto precisare che nella fattispecie di cui all’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione, al contrario, il principio di uguaglianza non imponeva l’inserimento della clausola, anche nella parte in cui si sanzionava la violazione del dovere di lasciare il territorio nazionale in assenza di un valido titolo di soggiorno, mancando “la dipendenza dell’obbligo da un ordine mirato ed individualizzato dell’Autorità, la cui inosservanza entro il termine indicato comporta un «netto salto di qualità nella risposta punitiva»”.

Tutte manifestamente inammissibili sono state, infine, ritenute le ulteriori questioni sollevate, le quali, tuttavia, contrariamente alla “patente di legittimità” conferita a quelle trattate nel merito, lasciano trasparire, a tratti, qualche ulteriore e diversa soluzione in possibili successive pronunce, nel caso fossero diversamente prospettate[32]. Il riferimento è, più precisamente, alla denunciata illegittimità della facoltà del giudice di sostituire, nel caso di condanna, la pena pecuniaria comminata con la misura dell’espulsione. La Corte costituzionale ha, infatti, al proposito sostenuto che “la lesione costituzionale denunciata non deriva, infatti, dalla disposizione impugnata, ma da norme distinte, non coinvolte nello scrutinio di costituzionalità: in specie, dall’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui – a seguito della modifica operata dalla legge n. 94 del 2009 – estende l’applicabilità dell’espulsione come sanzione sostitutiva alla contravvenzione di cui all’art. 10-bis del medesimo decreto legislativo; nonché dalla disposizione correlata dell’art. 62-bis del d.lgs. n. 274 del 2000, in forza della quale – diversamente da quanto stabilito dal precedente art. 62 con riferimento alle sanzioni sostitutive previste dalla legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) – «nei casi stabiliti dalla legge, il giudice di pace applica la misura sostitutiva di cui all’art. 16 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286»”[33] (al proposito cfr. il p. 12 del Considerato in diritto). E allo stesso modo, il denunciato contrasto con l’art. 3 Cost. del divieto della concessione della sospensione condizionale della pena “non scaturisce, infatti, neppure essa dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, quanto piuttosto dalla nuova lettera s-bis) dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 274 del 2000, che attribuisce la competenza per il reato in esame al giudice di pace, rendendo così operante il disposto dell’art. 60 del medesimo decreto legislativo: norme non sottoposte a scrutinio” (al proposito cfr. il p. 13 del Considerato in diritto). Così ancora la censurata violazione dell’art. 24, comma 2, Cost. per l’asserita introduzione di un obbligo di autodenuncia nei confronti del migrante, non deriverebbe, ad avviso della Corte “dalla norma incriminatrice recata dall’art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, ma, semmai, secondo la prospettazione del rimettente, dal difettoso coordinamento di talune disposizioni “collaterali” (artt. 6, 35 e 38 del d.lgs. n. 286 del 1998): più in particolare, dalla mancata previsione, nel citato art. 38, di una esenzione dall’obbligo di segnalazione all’autorità del migrante irregolare da parte del personale scolastico, analoga a quella sancita dall’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 con riferimento al personale sanitario, che però non sono state coinvolte nell’impugnativa e che non sono venute in rilievo nel giudizio a quo[34]» (al proposito cfr. il p. 16 del Considerato in diritto).

 

5. Considerazioni finali.

Rapidamente concludendo questa prima lettura delle decisioni in parola, non può non avvertirsi qualche motivo di reciproca dissonanza, dal momento che, se la sent. n. 250/2010 sembra aver dato una sorta di “patente di legittimità” al reato di clandestinità, salvo poi lasciare aperta l’ipotesi di nuove prospettive entro le quali poter individuare eventuali profili d’illegittimità (non però strettamente incidenti sull’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione), la sent. n. 249/2010, ha riaffermato l’inviolabilità e l’uguaglianza nei diritti di tutti gli uomini, e non solo dei cittadini, e, proseguendo nella motivazione, ha più volte rilevato, con un certo distacco, il trend di aggravamento sanzionatorio dato che la fattispecie assurta ora a illecito penale era stata in precedenza configurata come un mero illecito amministrativo, rimarcandosene, pur nella constatata discrezionalità legislativa, la non perfetta coerenza complessiva. E, da ultimo, la sent. n. 359/2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di un’altra disposizione del T.U. sull’immigrazione proprio perché ritenuta omogenea, nell’ambito di un giudizio di ragionevolezza, rispetto al medesimo tertium comparationis invece ritenuto eterogeneo se posto a confronto con l’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione, sentendo dunque la necessità di giustificare il più recente, e solo apparente, cambio di rotta.

Sembra, dunque, lecito non ritenere la partita completamente chiusa, visto che la legittimità costituzionale dell’art. 10-bis del T.U. sull’immigrazione, se appare maggiormente ferma nella sent. n. 250/2010, soffre di qualche incertezza nella sent. n. 249/2010 e, in un certo senso, proprio per l’esigenza di una motivazione “in due tempi”, si rende più debole nella sent. n. 359/2010.